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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 677/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 527/2021 de 20 de Octubre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Tarragona
Ponente: FALERO SANCHEZ, SILVIA
Nº de sentencia: 677/2021
Núm. Cendoj: 43148370012021100642
Núm. Ecli: ES:APT:2021:1653
Núm. Roj: SAP T 1653:2021
Encabezamiento
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120138048634
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4202000012052721
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4202000012052721
Parte recurrente/Solicitante: Cristina
Procurador/a: MONTSERRAT BORRELL FELIX
Abogado/a: PILAR CASAS VILLODRE
Parte recurrida: Luis Pablo
Procurador/a: Alejandro Granadero Jimenez
Abogado/a: AITOR MACIAS PERIANES
MINISTERIO FISCAL
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 20 de octubre de 2021.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 527/2021 frente a la sentencia de 8 de marzo de 2021, recaído en proceso de Modificación de Medidas nº 45/2020 tramitado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000, a instancia de Dª Cristina, representado por el procurador Dª Montserrat Borrel Félix y defendido por el letrado Dª Pilar Casas Villodre como demandante-apelante, y D. Luis Pablo representado por el procurador D. Alejandro Granadero Jiménez y defendido por el letrado D. Aitor Macías Perianes, como demandado-apelado, y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución.
Antecedentes
Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr. /a Magistrado/a Ponente Dª Silvia Falero Sánchez.
Fundamentos
1.Dª Cristina formuló demanda de modificación de medidas en relación con la hija menor, nacida el NUM000 de 2011, y en concreto la modificación de la sentencia de modificación de medidas de fecha 21 de febrero de 2018, por la que se estableció una custodia compartida interesando una custodia individual de la menor a favor de la madre, pudiendo ubicar su domicilio y el de la menor en la localidad de DIRECCION001 (Asturias), con un régimen de visitas a favor del padre y estableciendo a su cargo una pensión alimenticia de 250 euros mensuales.
2. D. Luis Pablo, se opuso a las medidas solicitadas, considerando improcedente el cambio de custodia ante la ausencia de un motivo para autorizar el cambio de custodia y el traslado de la menor de domicilio, pretendiendo desarraigar a la menor del lugar donde tiene su núcleo familiar, social y educativo.
3. La sentencia de instancia desestimó la demanda, sin imposición de costas.
La demandante apela, el demandado se opone.
1. Denuncia la apelante en primer término la existencia de infracciones procesales, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, interesando la nulidad de las actuaciones, que expondremos a continuación: 1) vulneración del derecho al uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa y vulneración del principio de unidad de acto en la práctica de la prueba. 2) vulneración del derecho de la apelante a poder realizar sus conclusiones con todas las garantías de defensa. 3) vulneración del derecho a un juez independiente e imparcial. 4) vulneración del derecho a la obtención de una resolución que resuelva todas las cuestiones planteadas. 5) vulneración a un derecho público sin dilaciones indebidas. 6) vulneración por falta de valoración por el órgano jurisdiccional a la totalidad de la prueba, incongruencia y falta de exhaustividad de la sentencia. 7) vulneración por ausencia de resolución de todas las cuestiones planteadas.
2. Las infracciones denunciadas, antes enumeradas, no son tales, a las que daremos respuesta a continuación. No lo es, la denegación de prueba en primera instancia por estimarse innecesaria, desde el momento en que la omisión que representaba dicha denegación puede intentar remediarse por mediante su solicitud en el recurso de apelación, art.-460.2.1º, y de hecho, la apelante solicitó prueba en esta sede del recurso, cuestión distinta en que haya sido inadmitida, ninguna indefensión puede apreciarse por tanto. Sobre la limitación del tiempo para formular conclusiones tras la práctica de las pruebas, no advierte indefensión alguna, por el hecho de que el juez a quo limitara el tiempo de exposición de las conclusiones, advirtiendo de antemano a las partes de la misma. Que tras la celebración del juicio, se acordara la práctica de diligencias finales, que obviamente no podían ser practicadas en unidad de acto, pues la propia naturaleza de las diligencias finales, es consustancial a su realización finalizado el juicio, no entraña merma alguna del derecho de defensa de la recurrente, ni la limitación de las conclusiones a las solas pruebas practicadas, el art.-436 de la LEC, prevé que practicadas las partes puedan dentro del quinto día, presentar escrito en que resuman y valoren el resultado, de las practicadas, se entiende, y su formulación oral, ninguna relevancia tiene en cuanto a la valoración del resultado de aquellas. La Sala no puede compartir tampoco las alegaciones de la apelante, en el motivo denunciando la vulneración de un derecho a un juez independiente e imparcial. Considera que la juzgadora, a lo largo del procedimiento, ha encaminado su actuación a obtener una sentencia que se demuestra que tenía previamente decidida, tanto para la vista de las medidas cautelares, como en el proceso principal. Las razones que expone la recurrente, como el sobreseimiento del proceso de violencia sobre la mujer por la denuncia entablada por la ahora recurrente, o la denegación de pruebas, o a la ausencia de mención en la sentencia de hechos que la recurrente considera relevantes, nada tienen que ver con la vulneración que denuncia. Se trata de decisiones acordadas en el marco de un proceso, y tales no exteriorizan una predeterminación dirigida a resolver en contra de la apelante, sino simplemente dirección del proceso y resolución motivada de la fundamentación que lleva a pronunciar el fallo, en este caso, desestimatorio para la apelante.
3. Diremos además, que no advertimos incongruencia y falta de exhaustividad en la sentencia, por no haberse detallado toda la prueba aportada, cuando en modo alguno ello supone su falta de valoración. Debe entenderse la motivación como la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi [razón decisoria] ( SSTC 119/2003, de 16 de junio; 75/2005, de 4 de abril; 60/2008, de 26 de mayo), su finalidad es exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional - SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000-, así como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que incumbe a todos los poderes públicos. ( STS 04/12/2007, RC n.º 4051/2000).
4. El Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de mayo de 2015 ha especificado que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008, de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010).
A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio. Basta con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita su eventual revisión jurisdiccional, como es el caso que se examina, ya que la sentencia impugnada ha exteriorizado de forma detallada las razones en las que se basa la decisión judicial.
5. De la simple lectura de la sentencia se infiere con claridad cual es el motivo de la desestimación, cierto es, que la recurrente por la duración del procedimiento, introdujo una petición subsidiaria, la custodia individual materna en la localidad de DIRECCION002, y desde el momento en que la sentencia de instancia considera que el interés del menor es acorde al sistema de custodia compartida, tácitamente está desestimando todas las peticiones de la actora. Reiteramos, que el Tribunal tiene la obligación de dictar una sentencia motivada pero no está obligado a detallar pormenorizadamente todos los argumentos ni hacer referencia a todas las pruebas practicadas, pues tanto el juez a quo como esta Sala tienen, al dar respuesta a las cuestiones planteadas, han de fundamentar su resolución en las pruebas que se consideren relevantes. Por último, y respecto de las dilaciones indebidas, cierto es que la tramitación del proceso se ha demorado, pero esta circunstancia determinó que la actora modificara las medidas solicitadas en la demanda, dándose ocasión al demandado a contestar sobre las mismas, quedaron salvaguardados los derechos de las partes, y esta Sala no acierta a comprender, que la apelante aduzca este motivo para interesar la nulidad del juicio para que se realice en unidad de acto, lo que retrasaría aún más la resolución definitiva del proceso.
4. Dedica la apelante el siguiente motivo del recurso al régimen de custodia compartida, objeta que la juez a quo no ha atendido en modo alguno a los requisitos previstos en el art.-233-11 para ponderar cual era el régimen de guarda mas adecuado a las necesidades actuales de la menor, indica que la sentencia se limita a debatir acerca de extremos existentes anteriores a la presentación de la demanda de modificación de medidas del año 2018, cuando la recurrente está planteando motivos de modificación que surgen tras esa sentencia que acordaba la custodia compartida, concluyendo que lo más beneficioso para la menor, es la atribución de la custodia individual a su favor.
5. La sentencia de instancia pondera, que los argumentos aducidos por la apelante para sustentar el cambio de custodia, como la falta de ejercicio de la responsabilidad parental por el padre e incluso de la guarda exclusiva primero y compartida después, y las ausencias del padre, así como su convivencia con su nueva pareja, ya fueron tenidas en consideración en el procedimiento anterior, en el que se estableció la custodia compartida. Del mismo modo, en relación a las causas penales contra el padre, se citaba el procedimiento incoado por denuncia de la apelante sobreseído provisionalmente, si bien la resolución no es firme, y otro procedimiento abierto por falsedad documental, para la tramitación de la nacionalidad y pasaporte marroquí de la hija común, cuya incidencia en este proceso a la hora de decidir sobre la atribución de la custodia la sentencia de instancia rechaza. Respecto a la nueva situación familiar y laboral de la actora, en situación de desempleo y con dos ofertas de trabajo en DIRECCION001, donde viene prestando su trabajo su actual pareja, señala la sentencia que a lo largo del curso de las actuaciones, y por razón de la situación sanitaria, las ofertas de trabajo no subsisten, y expresa que la apelante no ha acreditado la inexistencia de ofertas de trabajo en la provincia de Tarragona, o la búsqueda de empleo. Concluye la juez a quo que la simple voluntad de vivir con su pareja, no puede alterar el sistema de custodia en su día convenido, cuando además, en el informe del Equipo Técnico de 27 -2-20, se concluye que la mejor organización familiar sería aquella que garantice la presencia de los dos progenitores en la cotidianeidad de la menor. No aprecia la sentencia de instancia, ni variación de las circunstancias, ni beneficio para la menor en el cambio de custodia pretendido.
6. Los antecedentes son los siguientes: i) actora y demandado mantuvieron una relación de pareja fruto de la cual nació la menor el NUM000 de 2011. ii) En fecha 12 de junio de 2013, en procedimiento de filiación nº 240/13, se aprobó el acuerdo alcanzado entre los progenitores, atribuyéndose la custodia al padre. iii) Promovido proceso de modificación de medidas por la ahora apelante seguido con el nº 539/2015 se dictó sentencia en fecha 21-2-18, que aprobaba el convenio regulador de fecha 24-11-17, estableciéndose en dicho convenio que desde la firma del mismo, la custodia de la menor sería compartida entre ambos progenitores. iv) la actora inició el proceso de modificación de medidas que ahora nos ocupa , interesando la custodia a su favor, con autorización para trasladar la residencia de la menor a DIRECCION001. v) los hechos fundamentadores de la solicitud: a) finalización del contrato de trabajo de la apelante en la ciudad de Tarragona, y sin que hubiera podido encontrar otro empleo. b) la pareja de la actora, formalizó contrato de trabajo estando el puesto ofertado en el Aeropuerto de Asturias, la pareja se había formalizado ante notario como pareja estable el 18 de febrero de 2020, conviviendo la pareja en el mismo domicilio desde septiembre de 2016, el empadronamiento en el mismo domicilio se produjo en mayo de 2017, donde la menor residía habitualmente con la apelante y su pareja. c) la actora había encontrado dos ofertas de empleo, a formalizar a partir del 14 de abril de 2019, una, eventual por circunstancias de la producción con una duración inicial de dos meses y opción a prórroga a cuatro meses más, como ayudante de camarera, y otra oferta, como ayudante de cocina, de duración indefinida a tiempo parcial, se adjuntan los correspondientes contratos d) además, afirmaba la actora, el padre, viaja continuamente a Marruecos de manera que no ejerce la custodia, como tampoco, lo hacía cuando tenía la custodia individual, la menor, siempre ha estado con su madre, la demandante.
7. Dijimos en nuestra sentencia de 29 de julio de 2019, 'Contestando a la primera objeción debemos recordar que la modificación de las medidas adoptadas en previa resolución que aprueba las definitivas derivadas de la ruptura matrimonial puede adoptarse cuando se produzca una alteración sustancial de las circunstancias, conforme al art. 233-7.1 CCCat, y también cuando convenga al interés superior del menor de acuerdo con el art. 211-6.1 que es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( STC 64/2019 de 9 mayo). En consecuencia, más allá de la fórmula legal se encuentra el interés superior como derecho y principio fundamental que informa el derecho de familia en relación con los menores'.
Conforme a la jurisprudencia reiterada del SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril y 29/2015 de 4 de marzo - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el 'favor filii' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE) y la internacional aplicable ( arts. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; del art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000; y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1.b y 3.b, 15.1 y 5 y 23 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003) y actualmente también en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio. Debe ponerse de relieve también la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.
8. Partiendo de dicha premisa vamos a abordar la cuestión relativa al cambio de custodia interesado por la apelante, esto es, qué régimen satisface en mayor medida el interés de la menor, y en este caso, no podemos compartir las conclusiones de la sentencia apelada. Cierto es que las partes convinieron un sistema de custodia compartida a través del acuerdo alcanzado en el previo proceso de modificación de medidas, sin embargo las circunstancias expresadas en el primer informe del Equipo Técnico elaborado en el marco de aquel proceso, nos permiten cuestionar razonablemente, que incluso, desde el momento en que en el inicial proceso de filiación, la custodia se atribuyó al padre, la función guardadora fuera ejercida efectivamente por éste. Las valoraciones contenidas en el informe de 29 de marzo de 2017, son reveladoras de lo que se dice, y así se expresaba en dicho informe que la actora emerge a día de hoy y durante la crianza de Sonia, como un referente principal, que ha podido nutrir y proporcionar las necesidades emocionales y la gestión de recursos que la niña ha necesitado. El progenitor, emerge como una figura secundaria en la realidad de la menor, delegando las atenciones directas de la menor, en la familia extensa, ya sea el tío o la abuela paterna. La menor está correctamente adaptada y atendida por ambos núcleos de referencia, resultando funcional y adaptada la organización y el sistema relacional que han establecido ambos núcleos familiares. Actualmente, los Sres. Luis Pablo Cristina no están siguiendo los acuerdos que van a firmar en el convenio regulador, atendido que la progenitora emerge como la cuidadora principal de la menor y el Sr. Luis Pablo no está asumiendo de hecho la guarda y custodia de la menor. ' Destacamos de igual modo, que el informe reflejaba el resultado de la coordinación telefónica con los Servicios Sociales de la zona, que tenían expediente abierto desde el año 2015, emitiendo una valoración positiva de la evolución del núcleo. Se explicaba que la actora comparecía a todas las citaciones que se le proponían, haciendo caso de las indicaciones y propuestas de mejora. Como resultado de la intervención, la actora firmó un Plan de intervención que cumplió correctamente. En cambio, respecto del apelado, se indicaba por los servicios sociales la dificultad de establecer una línea de trabajo con el demandado, atendida la incomparecencia de aquel a las citaciones que se le enviaban.
9. La realidad, pese al convenio suscrito por los progenitores en el seno de aquel procedimiento en fecha 24-11-17, estableciéndose la custodia compartida de la menor, es que la cuidadora y referente de la menor, lo era, la madre. Y esta situación, podemos afirmar que ha persistido, no desconocemos que el informe del Equipo Técnico de 27 de febrero de 202 , tras reconocer que ambos progenitores presentan suficientes capacidades y habilidades para atender correctamente a la menor, concluye que la mejor organización familiar sería aquella que garantizase la presencia de ambos progenitores en la cotidianeidad de la menor. El mantenimiento de la responsabilidad parental compartida es la que permite la coparentalidad y deviene el único que garantizará y preservará los vínculos de la menor con las dos figuras parentales. Sin embargo, hay otros elementos cuya valoración no puede omitirse. En primer término, que el informe, y debemos entender que también su conclusión, se realizó en función de la decisión de la apelante de trasladar el domicilio a Asturias, tal y como indicó su autora, Sra. Africa, señalando que si la madre hubiera cambiado de idea, permaneciendo en DIRECCION002, no podía pronunciarse sobre si hubiera mantenido o no sus conclusiones. En el informe se refiere que la madre emerge como referente principal activo, observa un estilo educativo ajustado a las necesidades básicas de la hija y está implicada en su desarrollo. Respecto del Sr. Luis Pablo, dice el informe 'emerge y se dibuja como un referente en la contestación familiar de Sonia, hecho que ha permitido un correcto establecimiento de los vínculos afectivos entre padre e hija. Igualmente, y en el aspecto más cotidiano y de crianza, el Sr. Luis Pablo delega en la familia extensa, abuela y tíos paternos y mujer actual, las atenciones diarias y más cotidianas de la nena.' La aclaración efectuada por la perito, sobre la alusión al padre como referente en la constelación familiar, fue, que el padre está presente en el cuidado y atención de la niña junto con su familia, no como la madre que se encarga de la menor sin delegar. Sin embargo, y pese a la precisión efectuada, esta Sala considera que la delegación por parte del padre en la cotidianeidad y crianza de la menor, es una realidad constatada en el informe, y continuidad de la situación familiar ya reflejada en el informe emitido tres años atrás. El padre delegaba las atenciones directas de la menor, en la familia extensa y los progenitores no estaban siguiendo los acuerdos que firmaron ,la progenitora era y es la cuidadora principal de la menor y el Sr. Luis Pablo no estaba asumiendo de hecho la guarda y custodia de la menor.
10. Ciertamente el informe señala que existe un vínculo afectivo entre padre e hija, pero dicho vínculo afectivo y las habilidades del progenitor, no desdicen la consideración relativa a que es la madre quien emerge como cuidadora principal de Sonia, la figura paterna ejerce la custodia por delegación, - no se trata del auxilio de la familia paterna en el ejercicio de la guarda, sino de delegación en la crianza y cotidianeidad de la menor-. Reflejo de ello es por ejemplo que según el informe escolar de 13 de noviembre de 2020 (folio 1010 de las actuaciones), el representante adulto que mantiene los contactos con la escuela y hace el seguimiento de la evolución educativa de la menor es la madre. Esta participa en las entrevistas iniciales de padres y madres y en las entrevistas individuales con la tutora. La escuela, pese a haber convocado al padre para hacer reuniones de seguimiento de la alumna, no ha recibido ninguna respuesta. La persona que realiza la recogida de la niña a la salida de la escuela es la madre, cuando convive con ella , cuando convive con el padre, es generalmente la abuela paterna, y ocasionalmente el padre. Esta delegación que observamos, casa mal con el horario flexible que el apelado manifestó tener en la entrevista realizada con el Equipo técnico, horario flexible y adaptado, dijo a la conciliación familiar. De hecho, emitieron en fecha 13 de enero de 2020, nota informativa sobre las dificultades para llevar a cabo las sesiones de exploración con el Sr. Luis Pablo, en las fechas previstas para la segunda entrevista con el mismo el 28 de noviembre y el 11 de diciembre de 2019, el progenitor no va a acudir a ninguna de ellas, recibiendo con posterioridad una llamada telefónica del demandado, solicitando una nueva fecha para la entrevista. Las ausencias del progenitor por la realización de largos viajes a Marruecos, expuesta en la demanda, viajes que el apelado reconoce en el escrito de oposición al recurso de apelación, indica que por su profesión debe viajar, representan una verosímil explicación a la delegación continuada en la crianza de la menor, lo que se aviene mal, con un régimen de custodia compartida, que no es tal.
11. La solución más acorde al interés de la menor y a su bienestar familiar y emocional, considera esta Sala que es la legal atribución, y no solo de facto, de la custodia a la madre, la situación de los progenitores, exenta de comunicación y entendimiento, que permanece cronificada, con un ejercicio desligado por parte de cada uno de las funciones inherentes a la parentalidad, con estilos educativos y afectivos polarizados, que comprometen negativamente el desarrollo emocional de la menor, que no ha quedado preservada del conflicto adulto, es un factor más que viene a corroborar lo inadecuado del régimen actual, pese a la conclusión del informe del EATAV, la Sala considera que la preservación de los vínculos afectivos de la menor con ambos progenitores puede lograrse de igual modo con un sistema de guarda individual a favor de la madre.
12. Debemos abordar a continuación la cuestión relativa al traslado del domicilio de la menor a la localidad de DIRECCION001 que la apelante solicita. Hemos dicho en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2021,'No ignoramos que las controversias sobre el lugar donde deben residir los hijos menores son de difícil solución, pues si bien en el plano legal la respuesta debe ajustarse al superior el interés del menor, cuando el cambio implica un traslado a distancia, incluso dentro del territorio nacional como es el caso, es inevitable una pérdida de relación con el otro progenitor. El conflicto de intereses es claro, de un lado el derecho del progenitor que quiere realizar el traslado que se ve limitado si quiere llevarse al menor, y de otro el derecho del otro progenitor a seguir manteniendo la relación con su hijo y participar en su formación y el derecho del menor a mantener la relación con ambos. Este conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades de los hijos queden menos comprometidos ( art. 211-6 CCCat).'
13. Los elementos a tener en cuenta son los siguientes: a) la madre siempre ha sido referente principal y cuidadora de la hija. b) El traslado, si bien está determinado por ser DIRECCION001 la localidad donde reside su pareja, es en aquella localidad donde la nueva unidad familiar que forman la demandante y el Sr. Prudencio, tiene posibilidad de empleo. El Sr. Prudencio, formalizó un contrato como agente de ventas el 29 de enero de 2019, y está preparando oposiciones para ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía en dicha ciudad , asistiendo diariamente a las clases teóricas y de preparación física desde octubre de 2018 (folio 272), y la apelante contaba con dos ofertas de empleo, ambas se adjuntan con la demanda, de hecho una de ellas, era una oferta de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (folio 78), mientras que su contrato de trabajo en la provincia de Tarragona había finalizado. Diremos además, que no obstante el reproche que se efectúa a la demandante por no acreditar la búsqueda de empleo en la provincia de Tarragona, lo cierto es que desempeñó actividad laboral en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, como camarera en el verano de 2020, entre los meses de junio y agosto. c) la madre no cuenta con familiares en nuestro país, a salvo su pareja, es este el único apoyo familiar con el que cuenta, que le proporcionará un refuerzo económico y afectivo, sin dejar de mencionar las posibilidades de colocación o empleo truncadas por la dilación del proceso.
14. La petición de la madre de cambiar la residencia del menor no se reputa caprichosa, es cierto que para la menor va a suponer un cambio en su entorno social y escolar, pero tal trastorno no debe condicionar per se la oposición a la autorización, no existe tampoco elemento alguno que releve que resulte perjudicial para la menor el traslado de residencia, ni que aquel cambio ,pese a la adaptación de la menor, no resulte asumible y aunque no podemos negar, que podría representar cierta dificultad tampoco existe ningún dato que permita concluir que esa adaptación sería insalvable, pues es una máxima de experiencia que muchos menores, sin necesidad de crisis matrimonial, por razones personales o profesionales de los padres, tienen que soportar tales cambios y se adaptan a ellos en tiempos prudenciales. La sobreadaptación a la que alude el informe del Equipo técnico no puede erigirse en obstáculo para el cambio de residencia. El traslado de la menor no impide ni dificulta tampoco la relación entre el padre y aquella. La figura paterna no va a quedar relegada en modo alguno a través de la imposición de un régimen de visitas y de comunicaciones para paliar los efectos de la distancia y la imposibilidad material de que el padre ahora puede disfrutar de la relación con su hija, permaneciendo el vínculo afectivo entre ambos, y aun cuando reconocemos que no será igual que el contacto presencial, no es esta sino una consecuencia inevitable, por lo que se establecerá una modalidad de comunicación compatible con los instrumentos electrónicos que hoy existen, cinco tardes por semana, de lunes a viernes, durante un máximo de media hora, respetando las horas de descanso, estudios y actividades extraescolares de la menor, además del régimen de visitas que luego abordaremos.
15. Y ello, porque la petición de la demandante de un régimen de visitas tuteladas en el Punto de Encuentro no merece acogida. La recurrente alude a la negativa de la menor a ir con su padre y a la dejadez del mismo en el ejercicio de la patria potestad, señala que no ha gestionado la tarjeta sanitaria de la menor, impidiendo que tuviera acceso a la sanidad pública, no manteniendo durante el confinamiento las medidas de seguridad establecidas, contando con antecedentes penales.
16. Sobre la privación o la suspensión de la potestad parental, diremos, que ha de acordarse de forma restrictiva, cuando se han incumplido grave y reiteradamente los deberes que la conforman, sin embargo, las circunstancias expuestas por la apelante no justifican dicha suspensión; tampoco las negativas de la menor a ver a su padre, nos consta que verbalizó no querer ir con él, en el informe de asistencia a urgencias de fecha 4 de noviembre de 2019 (folio 494), lo que es perfectamente compatible con el conflicto en el que ambos progenitores están inmersos, y que está incidiendo negativamente en el bienestar psicoemocional de la menor, han de conducir a imponer un régimen de visitas tutelado, el vínculo afectivo con el progenitor se reconoce y no se han negado sus habilidades parentales, no apreciamos hechos de gravedad y entidad suficiente para que el régimen de comunicación y estancias no deba realizarse de forma ordinaria. Cuestión distinta es el ejercicio en exclusiva de la potestad parental por la demandante, que también se interesa. En el artículo 236-10 CCCat se establece la posibilidad de que la potestad parental sea ejercida en exclusiva por uno de los progenitores en situaciones de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro y en caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos. Esta Sala, considera que el interés de la menor requiere que el ejercicio sea atribuido a la progenitora custodia, la distancia geográfica entre los domicilios, la conflictividad existente entre los progenitores, las ausencias del progenitor por sus viajes por razón de trabajo fuera del país, podrá dificultar en perjuicio de la menor la realización de trámites administrativos, educativos, sanitarios.., que resulten de su interés, y que no pueden quedar demorados, por falta de comunicación o negativa de un progenitor, como es el caso de la tarjeta sanitaria de la menor, que el padre no tramitó.
17. Por el contrario, no estimamos atendible la petición de prohibición de salida del territorio nacional de la menor con el Sr. Luis Pablo, salvo autorización judicial, con retirada del pasaporte marroquí, o que los viajes de la menor fuera de España puedan realizarse tan solo con el pasaporte rumano.
18. El artículo 236-3 CCC permite adoptar en cualquier procedimiento y en cualquier momento las medidas que se estimen necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad. Pueden ser adoptadas incluso de oficio. Y específicamente y al amparo del citado precepto pueden establecerse a requerimiento de un progenitor una serie de medidas tendentes a impedir que un menor salga del país donde tiene su residencia habitual, como son la retirada del pasaporte si lo tuviera, la prohibición de su expedición, o la prohibición de salida del país como aquí se interesa.
19. En el caso enjuiciado, no contamos con elementos de juicio que revelen el riesgo de sustracción o no retorno de la menor por el hecho de que el progenitor haya tramitado un pasaporte marroquí a la menor. Consta en el auto dictado por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de fecha 8 de junio de 2020, que la expedición del pasaporte marroquí de la menor a instancias del demandado, se llevó cabo en marzo de 2014, y como apunta aquella resolución, durante el lapso de tiempo transcurrido, no hay elementos que hagan pensar que el progenitor esté tratando de llevarse a la menor a su país de origen, el padre continúa residiendo en su lugar de residencia habitual, y esta Sala no puede dudar de su arraigo social, laboral e incluso familiar en nuestro país, pues no olvidemos que la familia paterna reside aquí. Por lo demás, la utilización de uno u otro pasaporte es una cuestión administrativa que excede del ámbito de esta resolución, y ello, sin perjuicio de apuntar, que, será preciso el consentimiento de ambos progenitores, titulares de la potestad parental, para autorizar las salidas de la menor del territorio nacional, y en caso de desacuerdo, decidirá la autoridad judicial.
20. Sobre el régimen de visitas, hemos dicho en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2021 que,
21. Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, y sin perjuicio del acuerdo de los progenitores podemos establecer como régimen de estancias el siguiente:
a) Un fin de semana mensual, el tercero de cada mes , desde el viernes, entre las 17,00 y las 20,00 horas, hasta las 17,00 y las 20,00 horas del domingo. Se marca este intervalo para ofertar una franja horaria que pueda ajustarse al tiempo de desplazamiento u horarios de transporte, en todo caso, con aviso al otro progenitor de la hora de llegada, y ello sin perjuicio de que el progenitor no custodio, por razones laborales o de otra índole, pueda no hacer uso del mismo, preavisando a la madre con una semana de antelación. El fin de semana se extenderá de coincidir con un puente escolar o día festivo, a este, en el mismo horario antes señalado, desde la finalización de las clases hasta el día anterior a su inicio.
b) Las vacaciones de navidad, se distribuirán en dos periodos, el primero, desde el día siguiente al último día de clases entre las 10,00 y las 17,00 horas, hasta el 30 de diciembre, entre las 10,00 y las 17,00 horas. Y el segundo desde, la recogida efectiva en esa franja horaria hasta la franja entre las 10,00 y las 17,00 horas del día anterior al inicio de las clases. Los años pares la madre disfrutará del primer periodo y el padre del segundo, y a la inversa en los años impares.
c) Las vacaciones de semana santa se disfrutarán en su totalidad por el padre. y comprenderán desde el día siguiente al último día de clases, entre las 10,00 y las 17,00 horas, hasta la hasta la franja horaria entre las 10,00 y las 17,00 horas del día anterior al inicio de las clases. Se trata de un periodo de tiempo más corto y con menor significación emocional. Asegura así una relación continua del progenitor con la menor y el mantenimiento del ligamen afectivo.
d) Las vacaciones de verano se distribuirán en dos periodos, comprendidos entre el día siguiente a la finalización del curso escolar hasta el 31 de julio, y desde el 31 de julio hasta el día anterior al inicio de curso, el horario de entrega y recogida, el antedicho, entre las 10,00 y las 17,00 horas, de esta manera se conciliarían los periodos de descanso con los laborales de ambos progenitores, al tiempo que se evitarían los indeseables efectos de los múltiples desplazamientos para la menor, con el consiguiente tiempo, coste económico y riesgo que ello implica. También se facilitaría el que cada uno de los progenitores pueda organizar con la menor el tiempo libre, planificar viajes. Este sistema persigue un equilibrio en las estancias y favorece el mantenimiento y desarrollo de la relación paterno-filial, a salvo que los progenitores puedan establecer otro que pueda adaptarse a las necesidades de la hija menor y a las suyas propias.
Los años pares la madre disfrutará del primer periodo y el padre del segundo , y a la inversa en los años impares.
22. En cuanto al reparto de los gastos de la entrega y recogida de la menor y los de estancia del progenitor, y, el régimen de recogidas y entregas, a falta de acuerdo será el siguiente:
a) Fin de semana mensual. El progenitor acudirá a DIRECCION001 y recogerá y entregará a la menor en el domicilio materno. Correrá con todos los gastos de traslado y estancia.
b) Vacaciones de semana santa. Idéntico al anterior.
c) Vacaciones de navidad. El progenitor irá a recogerla a DIRECCION001 y la reintegrará al domicilio materno en DIRECCION001 . Los costes de traslado de la menor se repartirán por mitad y los de estancia y traslado propios serán de cargo del progenitor.
d) Vacaciones de verano. La madre traerá a la menor al domicilio del progenitor pagando los gastos de viaje de la hija y el suyo propios, y el padre deberá reintegrar a la hija al domicilio materno en DIRECCION001, satisfaciendo todos los gastos de viaje de la menor y los propios del progenitor.
23. La Sala estima que el sistema de recogidas y entregas, y el reparto de gastos que resulta más equilibrado , tenemos que recordar al respecto la jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior (STSJC 72/2015, de 14 octubre y ATSJ 18 mayo 2016, entre otros)que establece como regla el reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores contribuyan a sufragar los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc., y, en igual sentido, la STS 289/2014, de 6 de mayo, y 482/2018, 23 de julio, ha declarado que para la determinación de quien es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: (a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual y (b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Debemos atender a este sistema subsidiario, equilibra los traslados, y el coste para cada progenitor, de forma proporcionada a la diferente capacidad económica de los progenitores. Según los datos con los que se cuenta, los ingresos del demandado en el ejercicio 2019 fueron de 9.710,48 euros netos anuales, 809,20 euros mensuales, mientras que la demandante percibió por subsidio de desempleo, 4.271,51 euros netos anuales, lo que supone un promedio de 355,95 euros mensuales. Existe diferencia de ingresos, por tanto, que justifica una asunción de los costes de desplazamiento en mayor medida por parte del progenitor que mayor capacidad económica tiene .
24. La fijación de los ingresos de los progenitores nos lleva al tema de la pensión alimenticia. El importe de la pensión alimenticia, ha de venir determinado por la proporcionalidad entre las necesidades de la hijo menor y la capacidad económica del progenitor obligado. Acudiendo a las tablas orientadoras del Consejo General de Poder Judicial, el importe de la pensión fijado es de 156 euros, no nos constan necesidades especiales de la menor, por lo que un importe de 125 euros, cuando el progenitor habrá de afrontar mayores gastos de desplazamiento, se estima proporcional y adecuado. Dicha pensión se habrá de satisfacer dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta de la entidad :CAIXABANK, Iban: NUM001 y se actualizará anualmente con efectos el 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el INE u Organismo que lo sustituya.
25. En cuanto a los gastos extraordinarios se abonarán por mitad. Diremos con cita en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2019, que,
Por tanto, los gastos de formación, material escolar y libros han sido considerados como gastos ordinarios a computar en la cuantificación de la pensión de alimentos. El Tribunal Supremo lo ha afirmado en sentencias de 21-9-2016, y de 13-9- 2017.
Al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, y suponiendo ello la estimación parcial de la demanda sin imposición de costas de la primera instancia ( art.-398 y art.-394 de la LEC).
Fallo
El Tribunal decide:
1. Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por el procurador Dª Montserrat Borrel Félix en representación de Dª Cristina, contra la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2021, recaído en proceso de Modificación de Medidas nº 45/2020 tramitado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, que se revoca, y en consecuencia con estimación parcial de la demanda, declaramos haber lugar a la modificación de la sentencia de 21/02/2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm.7 de los de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas seguido con el núm.539/2015, y acordamos las siguientes medidas
. se atribuye la custodia de la menor y el ejercicio exclusivo de la potestad parental a la Sra. Cristina, autorizándose el traslado del domicilio de la menor a la localidad de DIRECCION001 (Asturias).
. El régimen de comunicaciones y estancias de la menor con el progenitor no custodio, en defecto de mejor acuerdo de los progenitores será el siguiente:
a) Un fin de semana mensual, el tercero de cada mes, desde el viernes, entre las 17,00 y las 20,00 horas, hasta las 17,00 y las 20,00 horas del domingo, en todo caso, con aviso al otro progenitor de la hora de llegada, y ello sin perjuicio de que el progenitor no custodio, por razones laborales o de otra índole, pueda no hacer uso del mismo, preavisando a la madre con una semana de antelación. El fin de semana se extenderá de coincidir con un puente escolar o día festivo, a este, en el mismo horario antes señalado, desde la finalización de las clases hasta el día anterior a su inicio.
b) Las vacaciones de navidad, se distribuirán en dos periodos, el primero, desde el día siguiente al último día de clases entre las 10,00 y las 17,00 horas, hasta el 30 de diciembre, entre las 10,00 y las 17,00 horas. Y el segundo desde, la recogida efectiva en esa franja horaria hasta la franja entre las 10,00 y las 17,00 horas del día anterior al inicio de las clases. Los años pares la madre disfrutará del primer periodo y el padre del segundo, y a la inversa en los años impares.
c) Las vacaciones de semana santa se disfrutarán en su totalidad por el padre. y comprenderán desde el día siguiente al último día de clases, entre las 10,00 y las 17,00 horas, hasta la hasta la franja horaria entre las 10,00 y las 17,00 horas del día anterior al inicio de las clases.
d) Las vacaciones de verano se distribuirán en dos periodos, comprendidos entre el día siguiente a la finalización del curso escolar hasta el 31 de julio, y desde el 31 de julio hasta el día anterior al inicio de curso, el horario de entrega y recogida el antedicho, entre las 10,00 y las 17,00 horas.
Los años pares la madre disfrutará del primer periodo y el padre del segundo, y a la inversa en los años impares.
d) El progenitor no custodio podrá comunicar con su hija con los instrumentos electrónicos que hoy existen, cinco tardes por semana, de lunes a viernes, durante un máximo de media hora, respetando las horas de descanso, estudios y actividades extraescolares de la menor.
. En cuanto al reparto de los gastos de la entrega y recogida de la menor y los de estancia del progenitor, y, el régimen de recogidas y entregas a falta de acuerdo será el siguiente:
a) Fin de semana mensual. El progenitor acudirá a DIRECCION001 y recogerá y entregara a la menor en el domicilio materno. Correrá con todos los gastos de traslado y estancia.
b) Vacaciones de semana santa. Idéntico al anterior.
c) Vacaciones de navidad. El progenitor irá a recogerla a DIRECCION001 y la reintegrará al domicilio materno en DIRECCION001. Los costes de traslado de la menor se repartirán por mitad y los de estancia y traslado propios serán de cargo del progenitor.
d) Vacaciones de verano La madre traerá a la menor al domicilio del progenitor pagando los gastos de viaje de la hija y el suyo propios, y el padre deberá reintegrar a la hija al domicilio materno en DIRECCION001, satisfaciendo todos los gastos de viaje de la menor y los propios del progenitor.
. Será preciso el consentimiento de ambos progenitores, titulares de la potestad parental, para autorizar las salidas de la menor del territorio nacional, y en caso de desacuerdo, decidirá la autoridad judicial.
. Se fija a cargo del Sr. Luis Pablo una pensión de alimentos de 125 euros mensuales a abonar dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria de la entidad: CAIXABANK, Iban: NUM001, y que se actualizará con efectos el 1 de enero de cada año, conforme a la variaciones del IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios de la menor se abonarán por mitad. Sin imposición de costas de la primera instancia.
2. Sin imposición de las costas de esta alzada.
Con devolución del depósito constituido.
La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.
Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.