Sentencia Civil Nº 678/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 594/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 594/09

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 978/06

SENTENCIA Nº 678/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a nueve de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 978/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Domingo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Herrera Fernández y dirigida por el Letrado Sr. Campos Cayero, y como apelada la parte demandante Doña Candelaria , representada por el Procurador Sra. Quirante Antón y defendida por el Letrado Sr. García Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 978/06, se dictó Sentencia con fecha 21/10/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Doña María Julia Quirante Antón, Procuradora de los Tribunales y de Doña Candelaria, contra D. Domingo, debo acordar y acuerdo:

Primero.- Declarar extinguido el condominio respecto del siguiente inmueble "vivienda sita en la c/ DIRECCION000, núm. NUM000, planta NUM001 . Superficie construída: cuarenta y cuatro metros , cincuenta decímetros cuadrados. Cuota de elementos comunes: cincuenta enteros pro ciento: Referencia Catastral: NUM002 . Inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 4 de Elche, al tomo NUM003, libro NUM004, folio NUM005, finca NUM006 , inscripción segunda, del que son titulares por partes iguales Doña Candelaria y D. Domingo, el cual, en defecto de acuerdo entre los litigantes, será enajenado en pública subasta con participación de licitadores extraños para el reparto del producto obtenido en la misma entre los condueños.

Segundo.- Condenar al demandado al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 594/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2/12/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Como dice la STS de 7 de diciembre de 1982 "lo expuesto y solicitado tanto en la demanda, contestación , réplica, dúplica y reconvención y contestación a la misma en su caso, fija y concreta definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate, cerrando en consecuencia la posibilidad de introducir en el proceso otras pretensiones o medios de defensa , al haberse creado una situación de preclusión al respecto que atribuye a los momentos y fases procesales un contenido inalterable...", estando proscrita la introducción de hechos nuevos que alteren sustancialmente "la causa petendi" y que afecten a la esencia del objeto del mismo. En el mismo sentido la S.T.S. de 30 de enero de 2007 con cita de la de 25 de septiembre de 1999 señala que: "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación", pues una posición contraria atacaría el principio de prohibición de la "mutatio libelli".

Siendo que en el caso que nos ocupa, el apelante en su escrito de recurso introduce elementos nuevos a la litis consistentes en alegaciones relativas a la existencia de acuerdo entre demandante y demandado de fecha 29 de mayo de 2008, que no fueron expuestas en el momento procesal oportuno para ello (contestación a la demanda), ni posteriormente en la audiencia Previa celebrada el día 2 de octubre del 2008 , a la que compareció el demandado; nos encontramos ante cuestiones nuevas no alegadas con anterioridad, y como tales cuestiones nuevas este Tribunal no puede tenerlo en cuenta , ya que no es admisible en el recurso de apelación, al no haber permitido a la parte contraria oponerse a la misma en fase de alegaciones y de prueba, pudiendo dar lugar a una verdadera indefensión, como han mantenido entre otras la ST.S. de 14 de junio de 2000, 12 de febrero de 2001 y 30 de marzo de 2001 . Y como dice la STS , Sala Primera, de fecha 22 de marzo de 2002, según la cual: "El planteamiento se rechaza porque constituyen una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios "lite pendente nihil innovetur" y "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium"...".

Sin que por otra parte se puedan admitir en esta segunda instancia los documentos que se aportan al escrito de apelación. El artículo 460 de la Ley 1/2000 de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil, relativo a los documentos que pueden acompañarse al escrito de interposición del recurso y a la solicitud de pruebas en el mismo, establece en su apartado primero que "Sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia." Indicando el apartado 2º que "En el escrito de interposición se podrá pedir, además , la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: 1.ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista. 2.ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. 3.ª Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que , en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad." Resolviendo su apartado 3º los supuestos de rebeldía del demandado al señalar que "El demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su Derecho."Y siendo que la documental que se aporta por un lado viene referida a los hechos nuevos alegados en la alzada que no pueden ser atendidos como se ha dicho; y el acuerdo que se documenta, es anterior a la fecha de la celebración de la Audiencia Previa siendo el demandando declarado en rebeldía por causa a él imputable, al haber sido correctamente emplazado y notificado de la providencia declarándole rebelde, procede inadmitir la referida documental.

Todo lo expuesto conlleva la íntegra desestimación del recurso de apelación planteado.

SEGUNDO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394 , de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de fecha 21 de octubre de 2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 , la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales , cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.