Sentencia Civil Nº 678/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 603/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0003559

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 603/2010- AM -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000458/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE CATARROJA

Apelante: CONSTRUCCIONES GONZALEZ Y GRADOLI S.L..

Procurador.- ESTEFANIA LAURA VERDU USANO.

Apelado: DÑA. Agustina .

Procurador.- VICENTE JAVIER GARCIA LOPEZ.

SENTENCIA Nº 678/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

D. ALEJANDRO VALIÑO ARCOS

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En Valencia, a treinta de diciembre de 2010.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario 458/2008, promovidos por CONSTRUCCIONES GONZALEZ Y GRADOLI S.L. contra DÑA. Agustina sobre "reclamación de cantidad", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES GONZALEZ Y GRADOLI S.L., representado por el Procurador Dña. ESTEFANIA LAURA VERDU USANO y asistido del Letrado D. LUIS ROCHE MORENO contra DÑA. Agustina , representado por el Procurador D. VICENTE JAVIER GARCIA LOPEZ y asistido del Letrado D. JUAN FRANCISCO GARCIA CUESTA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE CATARROJA, en fecha 20 de enero de 2010 en el Juicio Ordinario - 000458/2008 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Verdú Usano, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES GONZALEZ Y GRADOLI, S.L., contra Dª Agustina , y en su virtud, CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (4.275,73 €). Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CONSTRUCCIONES GONZALEZ Y GRADOLI S.L., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de DÑA. Agustina . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 21 de Diciembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.-

Con relación a los hechos que motivan la demanda que da origen al procedimiento de primera instancia que resulta ser que la entidad mercantil actora llevó a cabo determinados obras en un salón de estética, cuya promotora era la demandada, Sra. Agustina ; que son diversas las facturas que han sido abonadas, pero en un momento determinado se dejan de abonar la factura que se aporta como número ocho por valor de 1813,37 €, y otras más, que se aportan como documento 2,3,4 y 5 por valor en total de 14.677,37 €.

Con expresa oposición en los términos de que se abonaron en su momento en su totalidad, y que la realidad es que no se terminaron los trabajos, además de que los que se han ejecutado están mal ejecutados y en tal sentido además se entregaron 24.000 € en total, que en los meses de diciembre, enero de 2007 y febrero se entregaron 10.000,6 1600 y 7400 € además de la factura de materiales por valor de 1218,70.

Se dicta sentencia con fecha 20/1/2010 en cuyo fallo se estima parcialmente la demanda interpuesta y se condena la demandada a abonar al actor la cantidad de 4275,73 €.

SEGUNDO.-

Recurrida en apelación la sentencia por la actora en tres distintos apartados, en primer lugar una alegación de incongruencia al descontar de la cantidad reclamada un importe de 366,44 € por defectos en tanto que fundamentalmente no puede, ni descontarse, ni compensarse cantidad alguna por defectos al no ejercitarse por la demandada la acción de reclamación por vía de reconvención.

Menciona la apelación una radical discrepancia en cuanto al método utilizado por el perito en su momento designado, para valorar el total de las obras que discute con base fundamentalmente a que entiende que la descripción de las calidades, el valor de los planos del local, las aportaciones de las partes los testigos, debía haber sido el método y no adecuarse los precios medios establecidos por una institución como el IVEX.

Se menciona a su vez como elementos que están mal valorados primero el enlucido de yeso que se fijan con 26 m² cuando se han ejecutado 366 más arrojando un importe de 5991 ,39 € que no se han cuantificado.

Como otro motivo de apelación se menciona la existencia de una intervención directa del propio instalador del aire acondicionado, que evidentemente de dichos trabajos de dicha maquinaria aporta valor y determina que es el propio legal representante de la actora quien lo paga.

Valorados los extremos expuesto en el recurso y aditamentos de oposición es de observar que la sentencia determina en primer lugar y en su fundamento de derecho primero el ejercicio de la acción, con la jurisprudencia susceptible de ser aplicada a un arrendamiento de obra, y así pasa en el fundamento de derecho segundo, a determinar en primer lugar que de la prueba obrante en autos se detrae que la parte demandada había abonado la cantidad de 25.378,70 €, asimismo establece que el informe pericial emitido por don Enrique valora las obras ejecutadas , en 30.020,87 € IVA incluido.

Parte de motivo de apelación se centra en el número de metros de yeso utilizado, verificados 49 por el perito y alegando 366 más por la actora, la realidad es que la única prueba que se tiene, es una afirmación de los testigos con respecto a la necesidad de que coincida la pintura con el yeso, evidentemente una presunción de este tipo de ninguna manera puede ser mantenida ni siquiera aun que lo hubieran afirmado más personas que ejecutan al trabajo encargada por el actor; es decir estamos hablando de elementos objetivos perfectamente susceptibles de ser medidos físicamente, este hecho impide de todo punto que pueda someterse a un sistema de presunción algo que es un dato de carácter objetivo; en este sentido no puede estimarse, el recurso de apelación interpuesto.

En lo que respecta al tercer motivo de apelación, que se refiere fundamentalmente al valor de la instalación del aire acondicionado, la realidad es que debe darse razón a la apelación suscitada, es decir si el instalador determina que su valor son 4976 , 40 €, y que éstos fueron pagados por el legal representante de la actora, lo que no puede es rebajarse este precio, por lo que únicamente quedaría diferenciar entre lo valorado por el perito y lo que realmente se pagó es decir, 1403,14 y 4976,40 lo que arroja una cifra de 3573,26, en lo que también debe modificarse por tanto el fallo de la sentencia apelada. Por cierto que no es posible atender a la oposición de la demandada que se basa únicamente en la falsedad, negando incluso la propia instalación, cuando el perito recoge un aparato de esas características como instalado.

Con respecto a la discrepancia que se suscita en parte de la apelación con respecto al valor total de la obra, la Sala lo bien cierto es que la valoración, especialmente de la pericial, tal como reiterada jurisprudencia de nuestro más alto tribunal establece, la necesidad de respetar las decisiones de inclinarse a favor de una determinada pericial, o de uno de los pronunciamientos de esas pericias, siempre que no sean derivadas de un argumento ilógico o iracional que no se articule a una sistemática ordinaria de interpretación de un resultado probatorio y en este caso, el discutido valoración pericial que lleva a discutir cómo se ha pergeñado la propia pericia en su confección del presupuesto del valor de las obras, sin la determinación exacta del valor de aquellas se fije de otra manera distinta , debe darse por válida, en lo que respecta a la fijación de aquel valor, con independencia como se ha visto de que pueda apreciarse en algún punto concreto que la valoración probatoria permita variar la cantidad concedida en el fallo de la sentencia de primera instancia.

Establece además la sentencia que en cuanto a la mala ejecución de las obras establece un relato completo de los distintos efectos que se han observado, que incluyen unos tabiques, que fueron colocados de ladrillo, la falta de colocación de una pila de un grifo, no entregar un boletín de agua, no arreglar desperfectos a la comunidad, dejar inacabada la colocación del suelo del plato de lucha, dejar sueltos ladrillos y azulejos, desniveles en las paredes, y presentación de fugas en el aire acondicionado determinando que el valor de 366,44 euros cantidad derivada de los documentos presentados de ejecución de montaje de la pila una factura referente al boletín, otra factura de reparación del climatizador, y una fotografía referentes a otros desperfectos y no acreditado el importe de los desperfectos, puesto que el informe pericial no fijará más que la cuantía conforma la manifestaciones del demandado. Y la Sala considera que de la mismísima relación que establece al folio 128 la sentencia, en relación con la documental presentada, e incluso la intervención en alguna de las fracturas de quien hizo la instalación por ejemplo del aire acondicionado, lo bien cierto es que efectivamente en verano desagua el aparato de aire hacia dentro y en invierno edesagua hacia fuera y ello porque estaba funcionando sin problemas desde el mes de enero del 2007 por lo que no hay prueba ninguna de esa factura. Con respecto a la factura de 60 € de la pila, efectivamente debe darse razón al recurso pues no hay prueba ninguna de su instalación. Por último y con respecto al boletín de instalación de agua, lo bien cierto es que no puede derivarse de un defecto de obra, probablemente ni siquiera de haber dejado de ejecutar obra alguna, pues no es más que un boletín que le corresponde abonar, y que únicamente se firma por el fontanero, por lo que debía haber probado que la obligación de quien está efectuando la obra era la de abonar dichas actuaciones accesorias. Del anteriormente expuesto debe deducirse que debe aumentarse la cantidad en su día acordó a favor del actor en 366,44 €.

Establece, ya al folio 130, la sentencia, que consta acreditado las cantidades que dice la demandada haber entregadas a cuenta sobre el valor total de lo ejecutado inclinándose en el párrafo siguiente por la valoración otorgada de forma pericial en su informe por don Enrique en cuanto a la obra ejecutada, en 30.020,87 € de los cuales descuenta 366,44 € anteriormente referenciados; siendo que restando la cantidad abonada por la demandada a la que resta del valor de la obra ejecutada arroja la diferencia de 4275,73 a favor del actor.

Quedan por último, hace referencia a dos elementos de apelación, que realmente afectan a la determinación de los intereses, debe efectivamente modificarse el fallo pero sólo en el sentido de recoger lo que dice la propia fundamentación, que no encuentra su fiel reflejo en el fallo de la sentencia de instancia, pero en absoluto el iniciar el cómputo de los intereses cuando se remite el primer buro-fax, pues la realidad es que en ese momento, y a la vista de los puesto que ha habido necesidad de ir rebajando las cantidades reclamadas, lo bien cierto es que estamos hablando de falta de liquidez de la deuda que en aquel momento se reclamaba de modo y manera que sólo se puede conceder desde lo que la sentencia fija, pues en este punto se mantiene es decir la fecha de interposición de la demanda del Juicio Monitorio.

TERCERO.-

La estimación parcial de la demanda y la estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( art. 394 y 398 de L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES GONZALEZ Y GRADOLI SL contra la sentencia dictada el 20/1/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia numero 2 de Catarroja en Juicio Ordinario numero 458/2008 .

SEGUNDO.-

SE REVOCA parcialmente y solo en lo que se dirá la citada resolución y en su lugar:

A) SE ESTIMA en parte la demanda formulada por CONSTRUCCIONES GONZALEZ Y GRADOLI SL. Contra Dña. Agustina

B) SE CONDENA a dicha demandada a que abone la cantidad de 8.215,43 € que devengará intereses desde la interposición de la demanda Monitoria de la forma prevenida en la sentencia de instancia.

C) NO SE HACE expresa condena de las costas causadas en primera instancia.

TERCERO.-

NO SE HACE expresa imposición de las costas generadas en esta alzada

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 3 de julio de 2007, 8 de septiembre de 2008, 14 de julio de 2009, 8 de septiembre de 2009, 27 de octubre de 2009 y 13 de octubre de 2010.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.