Sentencia Civil Nº 678/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 361/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00678/2010

SENTENCIA NÚMERO 678-2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintitrés de noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno, de los de Zaragoza, en autos nº 160/09, sobre divorcio, a los que ha correspondido el presente rollo nº 361/10, en el es apelante D. Aureliano , representado por la Procuradora Dª Maria Luisa Hueto Sáenz y asistido por la Letrada Dª Pilar Sangorrin Ferrer, y apelada impugnante Dª Teresa , representada por la Procuradora Dª Marina Sabadell Ara y asistida por la Letrada Dª Eva Zaro Becas, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno, de los de Zaragoza, se dictó el 18 de marzo de 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Teresa sobre divorcio contra su esposo, D. Aureliano , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio civil indicado, celebrado el 15 de septiembre de 2001, por causa de divorcio, con los efectos inherentes a tal declaración y acordando como medidas definitivas las siguientes:

1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La guarda y custodia de la hija común menor de edad, Paula, se atribuye a la madre, compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar.

3.- Se atribuye a la madre y a la hija común menor de edad en cuya compañía queda el uso de la vivienda y ajuar familiar sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de esta Ciudad. Los gastos de la Comunidad serán a cargo de la madre.

4.- En defecto de acuerdo entre los progenitores, se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para que la hija menor de edad pueda estar en compañía del progenitor no custodio, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a las 19,15 horas hasta las 20,00 horas del domingo y un día intersemanal, todos los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y un mes en verano (julio o agosto), distribuido en dos quincenas alternas. En caso de falta de acuerdo entre los progenitores en el reparto de los períodos vacacionales elegirá período la madre los años pares y el padre en los impares; durante dichos períodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas..

Los llamados "puentes escolares" se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana tendrá a su hija durante la totalidad de dicho "puente".

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno, si no estuviera vigente la medida cautelar de prohibición de aproximación y de comunicación que le fue impuesta al progenitor no custodio por auto de este Juzgado, y, en caso de estarlo, se realizará a través de la abuela paterna, Dª Trinidad .

5.- En concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común menor de edad se fija la cantidad de 300 € mensuales, que el progenitor no custodio abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Esta cantidad se ingresará en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la esposa y se actualizará anualmente, de forma automática, con efectos de primero de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya.

6.- Con carácter general cada progenitor contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan, de tal forma que por tales deben entenderse aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, resulta imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión y que se regula en los arts. 90, 91 y 93 del Código Civil . En todo caso, la realización de gastos extraordinarios del tipo que sea requerirá previo acuerdo de forma fehaciente entre las partes o, a falta de acuerdo, previa aprobación judicial, salvo para los gastos extraordinarios médicos urgentes e inaplazables no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico.

7.- Ambos cónyuges abonarán por mitad e iguales partes las cuotas mensuales correspondientes al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como los gastos inherentes a la propiedad, tales como el IBI y seguros.

8.- Ambos cónyuges abonarán por mitad e iguales partes el préstamo bancario de financiación para la adquisición del vehículo Opel Astra, matrícula 0202 DLZ. Se atribuye el uso del citado turismo a la esposa, quien deberá sufragar los gastos inherentes a su uso y mantenimiento.

9.- No ha lugar al reconocimiento a favor de laesposa de una pensión compensatoria.

10.- Las disposiciones de numerario que resulten acreditadas realizadas por los litigantes desde la ruptura de la convivencia matrimonial de las cuentas bancarias de titularidad conjunta existentes en las entidades bancarias de Caja Duero y Caixa, darán lugar a los respectivos reintegros al liquidarse el consorcio conyugal.

11.- Se declara la disolución del consorcio conyugal.

Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del plazo escrito de oposición e impugnación, al que se opuso la recurrente. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 16 noviembre 2010 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el recurrente se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se acuerde la custodia compartida de la hija común, Paula, nacida el 4 julio 2004, y, subsidiariamente, se fije una limitación temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar; se reduzca la pensión por alimentos a cargo del recurrente; se fije el Punto de Encuentro Familiar como lugar para las entregas y recogidas de la menor en visitas y vacaciones, y se establezca que deberá ser la esposa quien asuma al 100 % el pago del préstamo del vehiculo o, de mantenerse el pago al 50 %, que el uso se reparta en la misma proporción entre ambos cónyuges.

La actora impugna la sentencia en petición de que la pensión por alimentos se eleve a 450 € mensuales, actualizables cada 1 de enero con arreglo a las variaciones del IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya, mas la mitad de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- El art 82.5 C.C . -texto legal aplicable al caso- establece que "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento" y el apartado 8º que "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". Pero en el caso, en el que solo el padre ha solicitado la medida, no ha mediado el preceptivo informe favorable del Ministerio Fiscal, que por el contrario se opone a ella, ni lo actuado permite prever que el régimen que se interesa sea el mas favorable en la perspectiva de los intereses de la menor y su mejor protección.

TERCERO.- Solicita a continuación el recurrente se limite prudencialmente en el tiempo el uso de la vivienda familiar que la sentencia atribuye sin limitación ninguna a la madre e hija que queda bajo su guarda.

El art 96.1 C.C . dispone que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Tal uso se configura sin duración determinada, pues el legislador parte de la presunción, implícita en el texto legal, de que los hijos menores de edad o los mayores dependientes que conviven en el domicilio familiar con el progenitor custodio constituyen el interés más necesitado de protección frente al progenitor no custodio, por mas que este sea cotitular de la vivienda. De tal modo que, no pudiendo estimarse destruida en el caso la citada presunción, la conclusión de la atribución otorgada en sentencia solo se podrá pedir cuando la hija ocupante -en el caso de 6 años de edad- haya alcanzado su autonomía económica.

CUARTO.- La Sra. Teresa manifiesta su conformidad "en que las visitas fijadas en sentencia de divorcio se ejecuten en el Punto de Encuentro Familiar", por lo que aunque tal petición no hay sido la formulada por el recurrente, que lo que pide es que las entregas y recogidas de la menor en visitas y vacaciones tengan lugar en ese Punto, hay que entender que la conformidad prestada alcanza ese concreto particular, sentido en el hay que estimar el recurso.

QUINTO.- En lo que se refiere a la pensión por alimentos de la hija, que el apelante quiere se reduzca a 100 € mensuales y la impugnante se eleve a 450 €, el demandado es Jefe de Sección en "Servicios Transportes Oscar Dieste S.L.", en Ejea de los Caballeros, con un sueldo que en enero de 2009 fue de 1577,44 €, en torno a los 1600 € desde febrero a abril, en tono a los 1450 € de mayo a septiembre, y de 1343 y 1318 € en octubre y noviembre. Desde febrero de 2009 ha de trasladarse a Ejea en autobús, con un coste diario de 13,58 € -ida y vuelta-, y de 9,50 € por el menú diario del Polígono donde trabaja. Desde mayo de 2009, por la situación financiera que atraviesa la empresa, no recibe ninguna retribución por comida o transporte. Vive en casa de su madre y sus restantes gastos mensuales, puestos a cargo de la esposa los de comunidad, se cifran en el 50 % del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y el personal del Opel Astra -350 € y 125 € respectivamente- y de los gastos que gravan la propiedad del inmueble -30 €-. Lo que sumado a los gastos de transporte a Ejea -285,18 €, 13,58 x 21 días- y autobús urbano en Zaragoza -39,90 €, 1,90 € x 21 días-, da un total de 1050,58 €, que son 1300,98 € si se suman los 250 € de la pensión señalada en el auto de medidas de 13 octubre 2009.

La actora trabaja desde 26-3-07 en "Pyrenalia Net Center" (Plaza), como teleoperadora, con una jornada laboral de 30 horas semanales y un contrato que a partir de 26-3-07 pasó a ser por tiempo indefinido. La cuenta de la Caixa a su nombre refleja en los años 2009 y 2010 nominas cercanas a los 900 € mes. Paga en Caja Duero, al 50 % con el Sr. Aureliano , los citados prestamos hipotecario de la vivienda y de financiación del Opel Astra, además de los gastos de comunidad y los impuestos que gravan la propiedad, ascendiendo, pues, sus gastos a 760 €.

Paula, la hija, asiste a "Carmelitas", colegio concertado, que supone unos gastos mensuales de 69 € -37 € de aportación al colegio, 7 de APA y 25 de servicio de guardería de media hora por la mañana-, realiza actividades extraescolares de ingles y pintura y utiliza el servicio de comedor del colegio -106 €-, porque la madre termina su jornada laboral a las 16 horas.

La contribución del padre al sostenimiento y educación de los hijos de los que queda apartado debe fijarse con consideración conjunta de sus ingresos, recursos y disponibilidades y de las efectivas necesidades de aquellos según los usos y las circunstancias de la familia (art 146, 1319 y 1362 CC y arts 62 b) de la Ley aragonesa de Derecho de la Persona).

Sobre tales bases, evaluados los ingresos y cargas que pesan sobre el obligado, debe mantenerse la pensión de alimentos señalada y ponerse a cargo de la actora, usuaria exclusiva del vehiculo, el préstamo personal del Opel Astra.

SEXTO.- Las costas de la primera instancia, recurso e impugnación se rigen por los arts 394 y 398 LEC, no haciéndose especial pronunciamiento sobre las dos primeras por su estimación parcial y sobre las de la impugnación por la índole de los intereses en juego.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Aureliano y desestimando la impugnación de Dª Teresa , uno y otra contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de fijarse el Punto de Encuentro Familiar como lugar para las entregas y recogidas de la menor en visitas y vacaciones y en el de ponerse a cargo exclusivo de Dª Teresa el pago del préstamo personal del Opel Astra, sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer en la liquidación del consorcio. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.