Sentencia Civil Nº 678/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 975/2012 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 975/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

SEPARACIÓN CONTENCIOSA ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 767/2010

S E N T E N C I A Nº 678/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a uno de octubre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa ( art.770 - 773 Lec , número 767/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Mataró, a instancia de Dña. Esperanza , representada por la Procuradora Dña. HELENA VILA GONZALEZ y dirigida por la Letrada Dña. ANNA MARIA VIDAL CARDONA, contra Luis Pedro , incomparecido en esta alzada, y Dña. Graciela , representada por el Procurador D. ROMAN VILLALBA RODRIGUEZ y dirigida por la Letrada Dña. YOLANDA HERNANDEZ GUERRERO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de separación matrimonial interpuesta por DOÑA Esperanza contra D. Luis Pedro , debo declarar y declaro la separación judicial del matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Sant Adrià de Besós (Barcelona) el día 4 de junio de 1977, con las siguientes medidas:

1) Se establece la titularidad de la patria potestad sobre el hijo menor, Nil, compartida por ambos progenitores, viniendo el ejercicio efectivo a cargo exclusivo de la madre Sra. Esperanza .

2) Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre consistente en el que libremente decida el menor, de 17 años de edad.

3) Se atribuye a la esposa y el hijo menor el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta que el hijo alcance la independencia económica.

4) Las partes deberán satisfacer por mitad la cuota hipotecaria y el recibo de IBI de la vivienda familiar.

5) Se fija en concepto de pensión de alimentos que el padre Sr. Luis Pedro deberá pagar al menor, la cantidad de 300,00 euros mensuales. Esta cantidad deberá ser abonada, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe, y será actualizable automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

6) Se desestima la solicitud de pensión compensatoria a favor de la actora.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dado traslado a la contraria, se opuso en tiempo y forma, con el resultado que obra en autos, y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de separación cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por la parte actora quien denuncia error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 84 del Código de Familia de Catalunya así como incongruencia omisiva respecto al pago del seguro del hogar que fuera vivienda familiar solicitando se estime una pensión compensatoria a favor de la esposa y con cargo al demandado de 300 euros o subsidiariamente en aquella cuantía que se estime ajustada y se emita pronunciamiento expreso sobre la petición de pago de la mitad del seguro del hogar y gastos de la comunidad. La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe ser examinada por mor del recurso interpuesto por la demandante es la desestimación de la pensión compensatoria pretendida por la Sra. Esperanza en su escrito rector en cuantía de 300 euros de forma indefinida y posteriormente completada en su escrito de recurso con la petición subsidiaria expresada en el fundamento precedente. La recurrente reprocha a la resolución apelada una defectuosa valoración de la capacidad económica de ambos litigantes y subraya en concreto la imposibilidad de la Sra. Esperanza de acceder al mercado de trabajo dada su edad, formación o preparación profesional y estado de salud, destacando también el hecho de que durante el matrimonio , que ha tenido una duración de 30 años, la situación económica familiar estaba normalizada y ambos vivían exclusivamente de los ingresos del marido.

La sentencia recurrida razona a criterio de este tribunal de forma extensa y acertada la desestimación de la pensión compensatoria y efectúa una completa valoración de la prueba practicada en la instancia que este tribunal comparte y a la que poco cabe añadir. Baste precisar ahora, dando así respuesta al recurso planteado por la Sra. Esperanza , y en primer lugar, que el artículo 84 del Código de Familia de Catalunya, citado como infringido y aplicable al supuesto de autos por razones de vigencia temporal, condiciona de entrada el nacimiento del derecho a percibir una pensión compensatoria a que el peticionario vea, por razón de la ruptura, más perjudicada su situación. Se añade además un ulterior requisito, que la pensión que deba fijarse no pueda exceder del nivel de vida disfrutado por el peticionario constante matrimonio y tampoco superar el nivel de vida que pueda mantener el cónyuge obligado a su pago. En este caso y como la sentencia apelada razona la separación de hecho de los litigantes se produce a raíz del ictus cerebral sufrido por el Sr. Luis Pedro que le ha provocado unas lesiones neurológicas irreversibles y una total dependencia de terceras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida cotidiana. El Sr. Luis Pedro ha sido declarado judicialmente incapaz por sentencia de fecha 22 de mayo de 2009 y percibe una pensión de gran invalidez de importe 3.017 euros. En la actualidad está ingresado en la Residencia ' Els Rosers' donde recibe los cuidados que su grave situación demanda. El coste de la citada residencia asciende a 2.214 euros como la sentencia apelada recoge y se extrae de la documental aportada en la que se prevé un incremento del citado recurso asistencial de 200 euros. Sí a ello se adiciona la aportación del Sr. Luis Pedro a la pensión de alimentos del hijo de 300 euros mensuales y la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar de la que ambos litigantes son cotitulares en común y proindiviso a la Sra. Esperanza así como el coste de la cuota mensual de la hipoteca constituida sobre el citado inmueble ( 120 euros mensuales), resulta que el Sr. Luis Pedro tiene unos gastos fijos mensuales de 2.634 euros restándole unos 400 euros para atender sus necesidades cuyo incremento debe presumirse dada la gravedad de la lesión sufrida, las secuelas resultantes y su pronóstico. Considerado lo expuesto y sin desconocer las circunstancias concretas de la Sra. Esperanza detalladas en su escrito de recurso y antes mencionadas, el hecho es que si se atiende, como exige el artículo 84 CF , a las necesidades de ambos cónyuges en el momento de la ruptura no puede afirmarse la existencia de un desequilibrio económico pues la situación económica en la que han quedado ambos cónyuges a raíz de la separación no es más perjudicial para uno que para otro. No hay, en definitiva, una situación más ventajosa para uno de los cónyuges tras la separación y las perspectivas económicas de ambos son, en el mejor de los casos, equivalentes y en ningún caso peores para la Sra. Esperanza . Así viene razonado en la sentencia apelada y este razonamiento es compartido por este tribunal lo que conduce, sin mayores consideraciones, a desestimar el primer motivo del recurso interpuesto por la Sra. Esperanza .

TERCERO.- La incongruencia omisiva denunciada en segundo lugar debe ser apreciada. La demanda deducida por la Sra. Esperanza introduce como petición que el Sr. Luis Pedro abone la mitad del IBI, Comunidad de Propietarios y seguro del hogar correspondiente al domicilio familiar. La sentencia apelada en el fundamento de derecho segundo aborda esta pretensión y con cita de jurisprudencia de la Sección 18 de esta Audiencia Provincial distingue los gastos derivados del uso y los vinculados a la propiedad del inmueble para finalmente resolver en el caso concreto debatido que la hipoteca deberá ser atendida según el título de constitución, esto es, por mitad y también el IBI.

Así lo recoge también el fallo de la resolución apelada. La ausencia de pronunciamiento concreto sobre el seguro del hogar correspondiente a la vivienda familiar y los gastos de comunidad no ha sido objeto de aclaración al no haberse solicitado por ninguna de las partes. La demandante, Sra. Esperanza lo formula por vía de recurso invocando la infracción del artículo 218 LEC .

Como este tribunal ha venido sosteniendo de forma reiterada en vigencia del Código de Familia, legislación aplicable al tiempo de la presentación de la demanda, el seguro del hogar deberá ser afrontado conforme al título constitutivo de la obligación. A partir de la entrada en vigor del Código Civil de Catalunya ( 1 de enero de 2011), el artículo 233-23 regula de forma concreta las obligaciones por razón del uso de la vivienda y expresamente dispone que en caso de atribución del uso de la vivienda familiar , las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora , incluidos los seguros vinculados a esta finalidad deberán ser satisfechos de acuerdo con lo que disponga el título de constitución. En consecuencia así deberá recogerse. En cuanto a los gastos de comunidad de propietarios a los que se refiere la demanda. Este tribunal ha venido sosteniendo que los gastos ordinarios de conservación y mantenimiento así como los de reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad de tal carácter y los de suministros, deben ser afrontados por el usuario, como así recoge con carácter general también la sentencia apelada. A partir de la entrada en vigor del Código Civil de Catalunya, todos los gastos citados deben seguir siendo afrontados por el usuario. El citado precepto indica por último que los tributos y tasas de meritación anual son a cargo del cónyuge beneficiado por el derecho de uso. Sin embargo el Sr. Luis Pedro no ha recurrido el pronunciamiento contenido en la sentencia y referido al IBI cuyo pago se ha establecido por mitad lo que veda a este tribunal el examen del citado pronunciamiento por aplicación de los principios rectores de la apelación. ' Tantum apellatum, quantum devolutum'.

Consecuentemente y con estimación del motivo examinado en punto al seguro y gastos de comunidad, así deberá recogerse en el fallo de la presente resolución.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña Esperanza contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Mataró, en sede de Separación Contencioso 767/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único extremo de hacer constar que en el pronunciamiento 4º) de la resolución debe adicionarse que los gastos derivados del seguro del hogar concertados para su adquisición deben ser satisfechos con arreglo a lo que disponga el título de constitución y los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros deben ser afrontados por el usuario.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con el expresado permanecen invariables.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.