Sentencia Civil Nº 678/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 616/2013 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N. 678/2013

Barcelona, ocho de noviembre de 2013

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Margarita Noblejas Negrillo

María José Pérez Tormo

Rollo n.: 616/2013

Procedimiento de modificación de la capacidad de obrar (DF 1ª L.1/2009) n.: 816/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 58 de Barcelona

Objeto del recurso: improcedencia de la incapacitación o subsidiaria incapacitación parcial y error en la designa del tutor o curador

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Jose Enrique

Abogado: Severo Diaz Sánchez

Procurador: Alberto Inguanzo Tena

Oponente: Alberto

Abogado: José Luis Salip Tomas

Procurador: Helena Vila Gonzalez

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 9 de mayo de 2012 el Sr. Alberto presentó demanda de incapacitación de su padre Jose Enrique en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se declare la incapacitación de su padre y se nombre tutor al demandante. Relata que su progenitor padece trastorno depresivo y deterioro cognitivo debido a un accidente vascular cerebral y tiene una cuidadora ecuatoriana en casa. Da cuenta de los bienes del incapaz y refiere, en expresión que aparece como inadmisible, el riesgo de su agotamiento 'por obra y gracia de algún 'buen samaritano''.

El Sr. Jose Enrique contesta y alega que no está incapacitado, sino que sufre las limitaciones propias de su edad. Afirma que mantiene una relación de pareja de hecho con la Sra. Joaquina . Consta en autos que contrajeron matrimonio en octubre de 2012 (f.220).

El Ministerio Fiscal se opone a la demanda en tanto no quede acreditada la discapacidad.

La sentencia recurrida, de fecha 1 de febrero de 2013 , aprecia causa de incapacitación total y nombra tutor al hijo. En suma, estima en cuanto a su pedimento principal la demanda y declara en estado legal de incapacitación plena a Don Jose Enrique , declaración que extiende a todo tipo de decisiones tendentes a la atención de su persona, así como a todo tipo de actos y negocios jurídicos relativos a la administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses jurídicos y patrimoniales de cualquier clase, con privación del derecho de sufragio activo, así como de la facultad de otorgar testamento, sin pronunciamiento de condena en costas.

Para suplir la falta de capacidad el juez constituye la tutela y nombra tutor único al demandante, con la modificación de que vendrá obligado a mantener al incapacitado viviendo en su domicilio y en la situación de convivencia actual mientras subsista dicha convivencia y el matrimonio con Doña Joaquina , salvo que en interés del afectado y previa autorización judicial pueda acordarse una modificación de la situación actual. Todo ello relevándole inicialmente de la prestación de fianza. Rechaza la 'privación' del permiso de conducir y no se pronuncia sobre costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente Sr. Jose Enrique argumenta que sólo padece un deterioro cognitivo moderado (cita el dictamen del Dr. Juan Francisco y destaca que tanto el Secretario, en poder apud acta, como el encargado del Registro civil, en el expediente matrimonial, apreciaron su capacidad) y que tiene preferencia, como tutora, su actual esposa Sra. Joaquina ( art. 222-10.2 a CCCat ). Afirma que los cuidados de la esposa han sido beneficiosos y que tenía arraigo en nuestro país antes de conocer al demandado. Añade que el hijo tutor escatima los gastos. Pide la incapacitación parcial en relación con los actos de administración y disposición del patrimonio y sobre sus actos personales relativos a su cuidado y supervisión de su asistencia médica y farmacológica y constitución de tutela o curatela, con nombramiento a favor de la Sra. Joaquina .

Se opone el Sr. Alberto y afirma que el recurso solo busca el interés de la Sra. Joaquina y que es posible alterar el orden de delación legal, motivadamente, como hace el juez destacando el interés personal de la esposa.

El Ministerio Fiscal hace suyos los pedimentos de la parte apelante.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 28 de junio de 2013. Se ha admitido como prueba la exploración del presunto incapaz y la pericial médico forense conforme al Auto de esta Sala de fecha 3 de julio de 2013 . El día 5 de noviembre de 2013, señalado para la vista, se ha practicado la prueba procedente y se ha procedido a la deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En esta alzada se ha introducido como hecho nuevo por parte del demandado que el tutor no autoriza el pago de un tratamiento de mejora de la memoria en centro de día y niega información a la esposa, Sra. Joaquina , que lo cuida. Dice que todo ello produce deterioro en su salud. El tutor lo rechaza, dice que el neurólogo desaconsejó el tratamiento y que ha facilitado información a la Sra. Joaquina y aporta grabaciones. Reconoce estar buscando un cuidador.

Fundamentos

1. EL ALCANCE DE LA LIMITACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR

Un nuevo estudio de las actuaciones lleva a la Sala a rechazar la consideración de una incapacitación total o plena como la recogida en la sentencia apelada (extendida a todo acto personal o patrimonial e incluso a la privación del derecho de sufragio activo, aunque, contradictoriamente, no para conservar el permiso de conducir), en tanto el demandado conserva algunas capacidades que hay que respetar. No sería posible, bajo la conclusión genérica del médico forense de instancia (f.127) sobre la 'incapacidad para el gobierno de su persona y bienes' anular totalmente las capacidades jurídicas de obrar cuando el mismo médico refiere sólo un deterioro cognitivo de predominio en memoria y una disfunción ejecutiva compatible con demencia vascular y el resto de pruebas acredita la conservación de determinadas facultades.

La neuróloga Dra. Sonia describía en 2008 (f.208) unas alteraciones cognitivas moderadas de predominio subcortical y otros signos, y decía que podría tratarse de una pseudodemencia depresiva GDS 5, confirmando la tesis de la Dra. Bárbara ya elaborada en 2007 (f.211).

El Dr. Romulo , neurólogo (f. 212 del pleito y 53 del rollo), apreció en octubre de 2010 déficits mnésicos y decía que el Sr. Alberto era dependiente en las actividades avanzadas, y aconsejó en julio de 2013 un soporte familiar domiciliario frente a asistencia a un centro de día.

El psiquiatra Dr. Juan Francisco (f.38) ya afirmaba en 2009 que el demandado padecía trastorno depresivo y deterioro cognitivo que afectaba a su funcionalidad para las actividades de la vida diaria y en 2013 (f.184) dice que la esposa lo cuida y es afectuosa y confirma el deterioro cognitivo leve - moderado con aceptables capacidades comunicativas, sin empeoramiento en dos años, deterioro cognitivo que no le impide las actividades básicas de la vida diaria, pero requiere ayuda y supervisión en las actividades más complejas y en la gestión de bienes y patrimonio.

El demandado tiene reconocida desde 2010 una incapacidad permanente por la Seguridad Social por deterioro cognitivo leve - moderado con ánimo depresivo de etiología vascular secundaria a AVC.

En 2011, el neuropsicólogo Sr. Damaso (f.95 y 195) describe un cuadro mnésico que sugiere un patrón de alteración de la capacidad de consolidación de la información juntamente con una disfunción ejecutiva, además de discreta desorientación temporal.

El día del juicio dice este doctor que el demandado tiene una puntuación cognoscitiva por debajo de la normalidad, leve, que tiene un deterioro y precisa de la ayuda de una persona y que va a ser difícil que pueda firmar documentos.

El propio recurrente acepta su incapacidad parcial en su recurso.

El informe médico forense practicado en esta alzada aprecia severa afectación mnésica y de las funciones ejecutivas, labilidad emocional y tendencia a desinhibición conductual, autónomo para desplazarse por lugares habituales, para aseo personal pero no de la vivienda, con competencias interpersonales muy limitadas, no competencia para el manejo de fármacos y consentimiento de tratamientos. Concluye el médico forense que el Sr. Alberto presenta un deterioro cognitivo grave, progresivo e irreversible compatible con demencia vascular y que precisa supervisión para ciertas actividades básicas de la vida diaria, sin competencia para actividades instrumentales, ni para gestionar aspectos económicos y patrimoniales.

El resultado de la exploración judicial realizada por el ponente refleja que no tiene conciencia de la razón de su presencia en la Sala, pero sí de la relación con su mujer y del conflicto sobre administración de su pensión. No controla el sistema de pago de sus gastos.

En suma, el diagnóstico que se concreta en fase de alzada es el de deterioro cognitivo grave. Este padecimiento no impide al Sr. Jose Enrique administrarse en las actividades básicas de la vida diaria, pero requiere ayuda y supervisión en las actividades más complejas, en su cuidado personal y en la gestión de sus bienes y su patrimonio, lo que le hace tributario de una incapacitación total.

Procede, con ello nombrarle tutor para cubrir su pérdida de la capacidad de obrar, que es invalidante, sin desconocer la persistencia de su capacidad para el resto de sus decisiones de carácter vital. En concreto, el voto es un acto personalísimo y el derecho de sufragio activo no se puede privar sin una causa justificada que aquí no queda demostrada.

2. EL NOMBRAMIENTO DE CARGO TUTELAR

El resultado de las pruebas refleja un reparto de hecho de las funciones tutelares, incluso antes de las medidas cautelares: la Sra. Joaquina se ha hecho cargo del cuidado personal del demandado (primero como empleada, luego como pareja de hecho y actualmente como esposa) y el hijo, incluso antes de ser nombrado defensor, ha ido controlando las cuentas.

El día del juicio admite el hijo que no controla la medicación de su padre y supone que se encarga de ello la Sra. Joaquina , lo que confirma este reparto funcional. La hija Verónica imputa a la esposa, en juicio, la responsabilidad de la dieta y la tarea de listar la compra, lo que ratifica la convicción de que, para el cuidado de la persona del incapaz la persona a designar es su mujer. El hijo no vive con el padre y afirma que en 2010 se fue a vivir con su pareja cuando la Sra. Joaquina se hizo cargo del cuidado del padre. La acompañante directa ha sido y es la esposa.

Por otra parte, los trabajos que la esposa ha desempeñado (expendedora, empleada de limpieza, cuidadora de personas dependientes) y la falta de prueba sobre sus estudios y preparación no permite considerar una especial preparación para administrar los ingresos y los gastos del demandado, más allá de los gastos familiares ordinarios, de diverso origen y alcance. Dice en juicio ser profesora de segunda enseñanza (de ortografía y mecanografía), pero ello no queda acreditado y como mucho justificaría una capacitación administrativa, pero no contable. Ha sido el hijo quien en todo momento y con asentimiento de la esposa, ha llevado las cuentas. Los saldos de la cuenta se han incrementado progresivamente, lo que refleja, en principio, una correcta administración por parte del tutor.

Decae con ello el debate sobre el orden de prelación del art. 222-10.2 a CCCat y debe rechazarse, por artificial, la confrontación de los que pretenden ser tutores exclusivos y dar carta de naturaleza a lo que ha ido siendo el sistema de protección real. No hace falta acudir a enjuiciar el interés particular de la esposa, ni juzgar si las declaraciones para la formalización administrativa de pareja de hecho incluyeron manifestaciones inveraces sobre la duración de la convivencia o si se formalizó un contrato de arrendamiento a favor de la esposa que no era real.

Como que las limitaciones son totales, la Sala considera que la institución de protección más idónea es la tutela, doble, una para los aspectos personales y otra para los patrimoniales. El día del juicio el actor admite que existió pareja de hecho entre su padre y la Sra. Joaquina y niega discrepancias entre ellos, lo que ha de permitir el entendimiento entre los dos tutores. Las conversaciones grabadas aportadas en el rollo reflejan que hay todavía diálogo entre el tutor, su padre y la esposa de éste y la Sala entiende que este entendimiento puede y debe proseguir, en beneficio del Sr. Jose Enrique .

Ha de aclararse que la tutela de los bienes no puede suponer un control férreo de los gastos del incapaz y que la tutora personal ha de poder administrar una cantidad moderada, la necesaria para atender los gastos familiares habituales, de comida y mantenimiento. Visto que, según hoja de 'Excel' el mismo hijo fija estos gastos en torno a los 400 euros (unos 200 euros al mes de supermercado, 70 de teléfono, unos 70 de promedio de transporte y 50 de diversos, etc.) la Sala considera que la esposa del incapaz podrá disponer de 600 euros al mes para los gastos familiares ordinarios (comida, vestido, ocio, etc.) de los cuales facilitará dinero de bolsillo al incapaz, sin estar obligada a rendir cuentas. El incapaz no gastará ya los 1.265 de empleada del hogar, mientras el hijo no contrate los servicios de un tercero, si lo cree justificado (y siempre de acuerdo con la esposa, como tutora personal, o por resolución judicial).

3. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda, apreciamos una modificación la capacidad de obrar de D. Jose Enrique y declaramos su incapacitación total para cuidar de su persona, en lo referido a desplazamientos, control de la medicación, intervenciones médicas y dieta, y para administrar sus bienes, en lo referido al control de sus ingresos y gastos.

3. Nombramos tutora en lo referido a los aspectos personales a su esposa Dª Joaquina y tutor en lo referido a los aspectos patrimoniales a su hijo D. Alberto , reteniendo a favor del demandado, a través de su esposa, la administración de 600 euros al mes sin necesidad de justificación documental y respetando su derecho de sufragio activo.

4. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, a 19 de noviembre de 2013 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.