Sentencia Civil Nº 678/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 517/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000517/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 678/14

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Magistrados/as:

Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

En Valencia, a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso, nº 000244/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como DEMANDANTE- APELANTE, D/Dª. Alexis , dirigido por el Letrado JOAQUIN FUERTES LALAGUNA, y representado por el Procurador Mª ESPERANZA VAZQUEZ GARCIA, y de otra como DEMANDADA-APELADA, D/Dª. Florinda , dirigida por el letrado ANA MARIA GARCIA NAVARRO y representada por el Procurador CRISTINA GARCIA NAVARRO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 28 de enero de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Alexis , representado por la Procuradora, Dª ESPERAZNZA VÁZQUEZ GARCIA contra Dª. Florinda , representado por la Procuradora Dª CRISTINA GARCÍA NAVARRO, fijadas en la sentencia de DIVORCIO ,de fecha 3-05-2006 en autos nº 116/06 seguidos en este Juzgado ,manteniéndose las medida relativa a la guarda y custodia, y resto de medidas vigentes, en beneficio e interés de los hijos menores de los litigantes.Se limita el uso de la vivienda familiar, hasta que la hija menor de los litigantes adquiera la mayoría de edad,ACUERDO, la recomendación de acudir las partes a SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE FAMILIA y sicológicos a los efectos indicados en esta resolución

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación de D. Alexis se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 10 de septiembre de 2014, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Alexis se formuló demanda de modificación de medidas definitivas contra Dª. Florinda , tenía por base la entrada en vigor de la Ley 5/2011; a consecuencia de la misma interesaba la atribución de la custodia compartida, proponiendo las restantes medidas accesorias que deberían regir respecto de relaciones con parientes y periodos vacacionales, proponía el abono de cada progenitor de 120.- €/mes en cuenta bancaria abierta a nombre de los menores, y la atribución del uso de lo que fuera vivienda familiar -privativa del actor-, a los menores. Para el caso de que el uso de la vivienda se atribuyese a la progenitora, interesaba que se acordase el pago al actor de una cantidad equivalente a las rentas medias de viviendas similares en la zona y, en cualquier caso, estableciéndose una limitación del uso de la vivienda por plazo de dos años.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones actoras.

Frente a la anterior resolución se alza la parte actora. Con independencia de los motivos de recurso, alegó como hecho nuevo que, el hijo común Ezequias marchó del domicilio materno y se halla residiendo con su progenitor. Respecto del recurso formulado se fundaba en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba. Vulneración del art. 775 LEC , arts. 91 , 92.6 y 8 C.C . y vulneración de la jurisprudencia aplicable. A través de tal motivo argumenta que no fueron explorados los menores, ni tuvo oportunidad de someter a debate el informe pericial judicial, respecto del cual pone de manifiesto sus discrepancias respecto de las conclusiones.

2.- Error y omisión en la valoración de la prueba. Vulneración del art. 775 LEC , arts. 91 en relación con el art. 92.8 C.C ., art. 5 Ley 5/2011 y su Disposición Transitoria Primera, con vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, motivos de recurso que pone en relación con la audiencia a la hija menor con cita de jurisprudencia aplicable.

3.- Vulneración del art. 91 en relación con el art. 6 Ley 5/2011 y su Disposición Transitoria Primera, con vulneración de la jurisprudencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia. El desarrollo del motivo abunda en que el desarrollo de la custodia del hijo mayor, que reside con el progenitor hace necesario la atribución del uso de la vivienda al recurrente, al tiempo que está asumiendo en solitario el pago del préstamo hipotecario que recae sobre la misma.

4.- Subsidiariamente, y para el caso de que la progenitora permaneciese en el uso de la vivienda familiar interesa la compensación económica por el uso, cuantía que se determinará, o bien, una cantidad equivalente al importe de las cuotas hipotecarias.

Interesaba la estimación del recurso y, con ello:

Atribución de la guarda y custodia de Ezequias al recurrente, así como el abono de una pensión de 287.-€/mes en concepto de alimentos y mitad de gastos extraordinarios en caso de acuerdo. Atribución de la custodia compartida de la menor Valentina por periodos semanales y semanas alternas, con atribución del uso de la vivienda al recurrente, caso de que ello no fuese así interesa la compensación económica por el uso, cuantía que se determinará en el momento procesal oportuno, o bien, una cantidad equivalente al importe de las cuotas hipotecarias, limitándose su permanencia a dos años.

SEGUNDO.-La primera cuestión a abordar es la relativa a la pretensión de la parte actora concerniente a la custodia de la menor. A fin de resolver respecto de tal pronunciamiento y conforme se interesó por el recurrente, se practicó prueba en la alzada consistente en la exploración de los menores.

Respecto de la atribución de la guarda y custodia en situaciones de crisis familiar, no es ociosa la cita de la STSJV de 6 de septiembre de 2013 , la cual establece la recta interpretación del art. 5 de la citada Ley en los siguientes términos: 'Acerca de la infracción del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , invocada en el recurso de casación se ha de señalar que el dicho precepto establece en su punto 2 que la autoridad judicial ' Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.', estableciendo asimismo, en su punto 3, los factores que se han de tener necesariamente en cuenta para la aplicación de este régimen general de custodia compartida, lo que convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que ' La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , en relación en cuanto la modificación de medidas con lo establecido en el artículo 91 del mismo texto legal , que tradicionalmente ha venido aplicándose en la doctrina jurisprudencial que recientemente ha evolucionado a pronunciamientos en los que se consideran con arreglo al derecho común ambos regímenes normales interpretando que la excepcionalidad del artículo 92 del Código Civil se refiere sólo a la determinación judicial del régimen de custodia a falta de acuerdo de las partes como recogen, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2012, de 25 de mayo, Recurso 1395/2010 , y la 579/2011, de 22 de julio, recogida en la anterior.

Ello comporta que en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente asimismo expresamente recogidos en la Ley valenciana.'

Efectivamente la entrada en vigor de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana erige en criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en la exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto, según el cual, 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores.'. Es cierto que, en el presente caso, la situación de hecho ha variado ostensiblemente desde que se efectuase el informe por el Equipo Psicosocial de los Juzgados de Familia. Ezequias , aun cuando es menor de edad, tras la sentencia de instancia, abandono el domicilio materno y marchó a vivir al domicilio paterno; en esta tesitura, en el desarrollo de la exploración de Ezequias este manifestó que desde que cumplió 16 años marchó a vivir con su padre, que quería ver igual de tiempo a su padre que a su madre, a lo que esta se negó y se enfadó con ella, quiere vivir con su padre y ver a su madre cuando quiera y pueda, no le agrada la opción de custodia compartida. Por su parte, Valentina manifestó que vive con su madre, aunque a veces echa de menos a su padre, y que le gustaría ver el mismo tiempo a su madre que a su padre, y estar más tiempo con su hermano Ezequias .

La consecuencia de lo expuesto ha de ser la estimación de la atribución de la custodia compartida de los menores, ambos, pues únicamente de este modo puede garantizarse el interés de los mismos, la convivencia compartida se establece por semanas alternas, recogiendo a los hijos los viernes a la salida del colegio, con una visita intersemanal el miércoles, desde la salida del colegio a las 21 h. que serán reintegrados al domicilio en que residan, para el progenitor que no disfrute de su compañía esa semana, los periodos vacacionales escolares se dividirán en dos mitades eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Ciertamente esta determinación, en cuanto al menor de edad Ezequias , no coincide con sus preferencias manifestadas en la exploración, sin embargo, la expresión 'interés del menor', en modo alguno es equivalente a 'elección del menor' y, siendo competencia de este Tribunal determinar sobre el interés del menor, a la vista del informe del Equipo Psicosocial de los Juzgados de Familia, y la exploración de ambos menores, se considera que el mismo se satisface de forma más efectiva estableciendo un sistema de custodia compartida, pues lo realmente constatado a lo largo del procedimiento es la incapacidad de ambos progenitores para mantener a los hijos comunes ajenos al conflicto parental, sin que, por otro lado, ninguno de los progenitores, individualmente considerado, evidencien carencias que impidan o dificulten el cumplimiento de los deberes inherentes a la guarda de los menores, hasta el punto de que el informe psicosocial refiere que 'con estilos algo diferentes aparentan buena capacidad educativa y asistencial', a pesar de lo cual no aprecia ventajas en el cambio del sistema de guarda. Respecto de la determinación de la guarda y custodia de los menores, y la relevancia de su voluntad para la resolución de situaciones de crisis familiar, el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de octubre de 2012 tiene dicho: 'El interés del menor exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar en la que no todos los deseos del hijo se satisfacen necesariamente mediante el cambio de custodia , a modo de ida y vuelta en razón a su estado de ánimo o de situaciones puntales de divergencia que modifican a conveniencia del menor la guarda y custodia , propiciado en algún caso situaciones indudablemente perversas para el grupo familiar cuandose involucran otras medidas como la de alimentos o el uso de la vivienda, y ello el derecho no lo ampara sin más. Los conflictos a esas edades entre padres e hijos son en cierta manera lógicos pero ello no puede servir sin más de argumento para modificar la medida de guarda y custodia adoptada en su momento, previa valoración de todas las circunstancias concurrentes, incluido el informe psicosocial, que ha evaluado la situación familiar.

Es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia , salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído , ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anteriorde los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 ). Todos ellos se han tenido en cuenta para resolver sobre lo que aquí interesa y es evidente que la valoración conjunta de este informe y la exploración realizada en ambas instancias antes de pronunciarse generó la duda de si lo expresado por los menores responde a una voluntad real de cambiar de progenitor custodio, abandonando a su madre, y no a la manipulación por parte de su padre derivada del propio conflicto matrimonial en el que no solo están en juego derechos de las partes sino los intereses de los niños directamente afectados por la resolución que se dicte.'

A los anteriores argumentos debe añadirse el mandato del art. 92.5 C.C . en el sentido de no separar a los hermanos y la tan citada Ley 5/2011 que, como se anticipó, propugna un sistema de custodia compartida, en el que, en el caso presente, ambos progenitores vienen obligados a preservar la figura del otro progenitor.

TERCERO.-Consecuencia de la variación del sistema de guarda de los hijos comunes es la necesaria determinación respecto del uso de la vivienda familiar, la cual inicialmente fue atribuida a los menores y la progenitora custodia.

La vivienda en la que han venido residiendo los menores y la Sra. Florinda es propiedad privativa del Sr. Alexis , no obstante, a la luz del art. 6 de la Ley 5/2011 , y no existiendo acuerdo entre los contendientes, se considera lo más conveniente para los menores mantener en el uso de la misma a los hijos comunes y la Sra. Florinda , hasta la finalización del presente curso escolar 2.014/2.015, de este modo se propicia una progresiva adecuación de los progenitores y los menores a su nueva situación que sin duda resultará más beneficiosa para los hijos menores, procurándoles estabilidad durante la rutina del curso escolar en el medio físico en el que han venido desarrollando su vida en compañía de la Sra. Florinda , sin perjuicio de que obviamente, permanezcan en compañía del Sr. Alexis en el domicilio que este ocupa actualmente en Valencia las semanas que así corresponda, y al mismo tiempo, constatada la mayor dificultad de la Sra. Florinda para acceder a una vivienda en cuanto consta acreditado que actualmente se halla en situación de desempleo y no consta que disponga de otra vivienda confiriéndole un plazo razonable para la obtención de la misma, en tanto que el recurrente dispone de otra vivienda en Catarroja y ha facilitado una nueva dirección en Valencia donde actualmente reside. No se considera procedente el establecimiento de compensación económica al Sr. Alexis por el uso de la vivienda, el art. 6 de la Ley 5/2011 , para la determinación del quantum señala 'se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso', lo cierto es que el recurrente, frente a tal criterio para determinación del quantum lo difirió al momento procesal oportuno incluso en el propio escrito de recurso, es obvio que debió practicarse prueba al respecto, no estando permitido diferir tales decisiones al periodo de ejecución de sentencia, como tampoco el criterio, también sostenido por el recurrente, relativo a la cuantía de la cuota hipotecaria sea razonable y así lo evidencia la observación del mercado inmobiliario en los últimos años, en definitiva, y dado que se mantiene la atribución de la vivienda a los hijos durante los periodos de convivencia con su madre, y solo por lo que resta de curso escolar, se considera lo más adecuado tenerla en la consideración de contribución del padre a los gastos ordinarios de los menores

CUARTO.-En cuanto a los gastos de atención de hijos e hijas, de conformidad con el art. 7 de la Ley 5/2011 , cada progenitor alimentará a los hijos cuando los tenga consigo, si bien, para los gastos de colegio y ropa se abrirá una cuenta donde el padre ingresará mensualmente la suma de 150.-euros por cada hijo, siendo a cuenta de ambos cónyuges los gastos extraordinarios, a los que contribuirá el padre en el 70% y la madre en el 30%, lo que se establece en atención a la situación de desempleo de la Sra. Florinda , y los ingresos del Sr. Alexis , quien trabaja como abogado de forma estable y por cuenta ajena desde 2004 y que, si bien no constan en autos sus últimas declaraciones de renta, sí se puede concluir un elevado nivel de ingresos (que la demandada fija en más de 3500.-€/mes) en cuanto que, según sus propias afirmaciones en la demanda rectora, su nueva esposa no desarrolla empleo alguno y pese a ello, el Sr. Alexis afronta el pago de dos préstamos hipotecarios en solitario, y ha trasladado su domicilio a Valencia, pese a tener domicilio disponible en otra localidad próxima, asumiendo íntegramente los gastos de su nueva familia, siendo únicamente imputable al recurrente la escasez probatoria sobre el extremo que se analiza ( art. 217 LEC ).

QUINTO.-La estimación parcial del recurso interpuesto implica, por aplicación de los arts. 394 y 398 LEC la no imposición de las costas causadas. Con devolución del depósito

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Doña Esperanza Vázquez García en representación de Don Alexis contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 24 de Valencia cuya resolución revocamos en el sentido de atribuir la custodia compartida a ambos progenitores por semanas realizando el cambio los viernes a la salida del colegio, así como señalar como régimen de visitas para el progenitor no custodio un día entre semana que a falta de acuerdo será los miércoles desde la salida del colegio a las 21 horas, repartiéndose las vacaciones de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano por mitad, eligiendo, a falta de acuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, y en cuanto a los alimentos cada progenitor alimentará a los hijos cuando los tenga consigo, si bien, para los gastos de colegio y ropa se abrirá una cuenta donde el padre ingresará mensualmente la suma de 150 euros, los gastos extraordinarios se atribuyen en un 70% al padre y 30% a la madre, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.