Sentencia Civil Nº 678/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 525/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 525/2015-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 5 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 13/2014

S E N T E N C I A Nº 678/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON GONZALO FERRER AMIGO

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de octubre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 13/2014 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 5 Barcelona, a instancia de DOÑA Elvira , representada por el procurador D. JESUS BLEY GIL y dirigido por la letrada DOÑA RAQUEL GIMENO ESTEVE, contra D. David , representado por la procuradora DOÑA MONICA ALVAREZ FERNANDEZ y dirigido por la letrada DOÑA TERESA BARBERO BONASTRE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de diciembre de 2014 y aclarada por auto con la misma fecha, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por DÑA Elvira contra D. David , y de demanda reconvencional interpuesta por éste contra aquella, debo DECLARAR y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el día 14 de abril de 2000, con los efectos legales inherentes a tal declaración y con los siguientes efectos específicos:

Primera.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores comunes, Genaro y Marisa , a la madre Elvira , conservando ambos progenitores la patria potestad sobre las mismas.

Ambos progenitores se responsabilizan de los cuidados cotidianos de sus hijos cuando las tengan en su compañía.

Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación de los hijos con aquel progenitor que no esté en compañía del mismo, mediante contacto telefónico o telemático, así como cualquier otro medio de comunicación

Segunda.- Se reconoce a David el siguiente régimen de estancias y comunicación con los menores,

Los fines de semana alternativos, desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta la hora de entrada en el colegio del lunes. En caso de haber día festivo o puente escolar, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio;

Los festivos escolares intersemanales se repartirán de forma alterna entre ambos progenitores, desde el día anterior al festivo a la salida del colegio hasta la entrada en el centro escolar el primer día lectivo.

Todos los miércoles desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el jueves a la entrada del colegio.

Así mismo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, las cuales se dividirán en dos períodos, uno desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el otro desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día lectivo a la entrada del colegio. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, el primero desde el último día de colegio a la salida del centro escolar hasta el miércoles siguiente a las 20 horas, y el segundo desde el miércoles a las 20 horas hasta el primer lectivo a la entrada del colegio.

En cuanto a las vacaciones estivales se dividirán en periodos quincenales alternos los meses de julio y agosto, comprendiendo desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta el 16 de julio a las 20:00 horas, desde las 20:00 horas del día 16 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio, desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 16 de agosto, y desde las 20:00 horas del 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto, debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

Tercera.- Se atribuye a Elvira , como progenitor custio el uso del domicilio que fue familiar, sito en la CALLE000 NUM000 piso NUM001 de Barcelona. Se establece como límite temporal de dicha atribución el cumplimiento de la mayoría de edad del hijo menor.

Cuarta.- David deberá satisfacer en beneficio de sus hijos una pensión que garantice el mismo nivel de vida del que disfrutaban con anterioridad a la separación, por lo que se fija la cantidad de seiscientos euros (600.-), y el 50% de los gastos extraordinarios, así como los sanitarios no cubiertos por Seguridad Social o Mutua.

Tanto la pensión alimenticia a favor de los hijos, como la mitad de las cantidades que debe satisfacer el padre, y a las que se ha hecho referencia, deberán hacerse efectivas por David en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale Elvira , y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

Quinta.- Se establece una pensión compensatoria a favor de Elvira , de trescientos (300.-) euros mensuales. Dicha pensión tiene un límite temporal de un año.

Sexto.- Se reconoce a la actora una indemnización económica a cargo del demandado en la cantidad de noventa y cinco mil (95.000.-) euros.

Queda disuelto el régimen económico matrimonial, si bien las operaciones de liquidación deberán hacerse conforme los trámites del art. 806 y ss. de la LEC .

Advertir a ambos cónyuges que en caso de incumplir los deberes propios de la patria potestad establecidos en el art. 233 y ss del Código Civil Catalán e incurrieren en comportamientos o conductas radicalmente contraproducentes para los intereses y formación integral de sus hijos menores, podrían ser entregados éstos a la 'institución idónea y adecuada', a la que se conferiría en su caso funciones tutelares, a la que se refieren el 233.10 .4 del referido Código Civil de Cataluña y los arts. 103.1, párrafo segundo, del Código Civil en relación con el art. 158 del mimo Cuerpo Legal. Sin expresa condena en costas.

Siendo la parte dispositiva del auto la siguiente:

En atención a todo lo expuesto,

DECIDO ACLARAR LA SENTENCIA DE 63/2014,

PRIMERO.- En el sentido de donde dice,

Tercera.-Se atribuye a Elvira , como progenitor custio el uso del domicilio que fue familiar, sito en la CALLE000 NUM000 piso NUM001 de Barcelona. Se establece como límite temporal de dicha atribución el cumplimiento de la mayoría de edad del hijo menor.

DEBE DECIR;

Tercera.- Se atribuye a Elvira , como progenitor custodio el uso del domicilio que fue familiar, sito en la CALLE000 NUM000 piso NUM001 de Barcelona. Se establece como límite temporal de dicha atribución el cumplimiento de la mayoría de edad del hijo menor. De conformidad con la legislación vigente (art. 233.23.2CCC) mientras dure dicho uso, Elvira , deberá asumir directamente los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los gastos de la comunidad, suministros, así como los tributos y las tasas de devengo anual.

SEGUNDO.- En el sentido de donde dice,

Segunda.-Se reconoce a David el siguiente régimen de estancias y comunicación con los menores,(...)

En cuanto a las vacaciones estivales se dividirán en periodos quincenales alternos los meses de julio y agosto, comprendiendo desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta el 16 de julio a las 20:00 horas, desde las 20:00 horas del día 16 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio, desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 16 de agosto, y desde las 20:00 horas del 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto, debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

DEBE DECIR;

El primer periodo comprenderá

-desde el último día lectivo hasta el 1 de julio a las 10 horas.

-desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas.

-desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

El segundo periodo comprenderá

-desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a la 20 horas.

-desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas.

-desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta el primer día de inicio de curso escolar, acompañando a los menores al centro.

En los años pares el padre disfrutará del primer periodo de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y Verano, y la madre el segundo, y viceversa para los años impares.

Asimismo, tras los periodos vacacionales de navidad, Semana Santa y Verano, corresponderá pasar el primer fin de semana con los menores al progenitor que no hubiera permanecido con los mimos en el último periodo vacacional'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 5 de Barcelona acordó , tras extinguir por divorcio el matrimonio entre la Sra. Elvira y el Sr. David , y entre otras medidas, el reconocimiento a la Sra. Elvira de una compensación económica en la cantidad de 95.000 €.

Las bases establecidas en la sentencia, en concreto en su fundamento quinto para la fijación de dicha cantidad son las siguientes: a) ambos cónyuges eran partícipes al 50% de la empresa Ninsmoda 1971 SCP, b) Fue el Sr. David quien desde el año 2008 toma la administración con poderes para la realización de actos jurídicos y llevanza de administración y contabilidad, c) los ingresos del matrimonio han provenido de la empresa familiar y fueron admitidos los recogidos en los documentos 21 a 23, d) no se repartieron beneficios ni se ingresó en la cuenta de la esposa la mitad que le correspondía en su explotación a excepción del depósito mancomunado de 200.000€, e) en la declaración de 2102 , anterior al juicio, cada cónyuge declaró unos ingresos de 72.000 € obteniendo la empresa unos beneficios de 144.000 € que prorrateados implican una media de 6000 € mensuales pese a que la transferencia mensual a la cuenta de la Sra. Elvira era de 860€ mensuales, f) El Sr. David adquirió en el año 2008 el inmueble de Teia por importe de 500.000 € registrándose a su nombre al 90% y a nombre de su esposa en un 10% financiándose esta parte del precio con el importe de la venta del importe de Torremirona asumiendo el resto del precio con financiación hipotecaria que ha sido cubierta íntegramente por la empresa familiar. El inmueble está alquilado y no se ha transferido a la esposa el 10% que la correspondía, g) finalmente se recoge que la esposa retiró de la cuenta de la sociedad en Octubre de 2013 la suma de 20745€

El recurso de apelación presentado incide primero en el hecho de que no hubo una mayor sustancial dedicación a la familia o a la casa. Después alega que el reparto de beneficios desde 2009, aunque no se hizo físicamente , sí que dio lugar a disposiciones económicas por cada uno de los esposos retirando las cantidades que consideraron convenientes para sus inversiones siendo un ejemplo de ello la transferencia de 20745 € en octubre de 2013 y finalmente invoca que la compensación ya se ha producido a través de la adquisición por mitades indivisas del piso de la CALLE000 en 1999 y que fue íntegramente abonado por el Sr. David . De forma adicional invoca la falta de prueba del valor de los bienes en el momento de la extinción del régimen y el valor de dichos bienes que implicaría el derecho a una compensación como máximo de 56.750,69 €.

La Sra. Elvira se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Se admiten los fundamentos de la resolución recurrida.

Desde el punto de vista jurídico poco hay que añadir al contenido del fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida habiéndose circunscrito en el mismo el derecho de la peticionaria en el artículo 232-5 del CCc y en los requisitos jurisprudenciales que, en este caso , se han considerado cumplidos sobre las bases fácticas contenidas en el propio fundamento. Esto es, la sentencia declara probada la existencia de la separación judicial ( extinción por divorcio del matrimonio entre las partes), el régimen económico matrimonial de separación de bienes que ha regido durante el matrimonio, la realización durante el matrimonio de trabajo para el hogar o para el otro cónyuge retribuido de forma insuficiente , generación de una desigualdad patrimonial e implicación de un enriquecimiento injusto

Tal y como se recoge en la sentencia de fecha 10 de Junio de 2015, rollo 1309/2013 de esta misma sección , ponente Sr. Ballesta, el art. 232-5 del CCCat exige como presupuesto para el reconocimiento de la prestación, el trabajo del cónyuge que la reclama para la casa exigiendo una dedicación sustancial respecto al otro cónyuge, o el trabajo para el otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente. Solo si concurre alguno de los dos supuestos o ambos deberá examinarse si se ha producido en el otro cónyuge el incremento patrimonial conforme a las normas de cálculo establecidas en el artículo siguiente.

Tal y como señala la Sentencia de la A.P. de Barcelona (Sección 18ª) de 17 de diciembre de 2.013 , 'La compensación económica por razón del trabajo se ha calificado jurídicamente como una indemnización tendente a resarcir un perjuicio patrimonial derivado de la actividad realizada por uno de los cónyuges basada en la buena fe y en el principio de confianza y estabilidad del matrimonio y de la convivencia que en un momento posterior se ve frustrada por la crisis conyugal, resarcimiento que se aleja de la idea de culpa y que no constituye una sanción. En la compensación económica la comparativa se establece entre un parámetro incuantificable (la 'sustancial' mayor contribución a la casa) y otro cuantificable (el incremento patrimonial del cónyuge deudor), mientras que en el régimen de participación la comparación se realiza, sin interferencias, entre dos parámetros cuantificables (los incrementos patrimoniales de ambos).

En la regulación contenida en el CCCat., la compensación económica por razón del trabajo se aleja de las referencias al enriquecimiento injusto y se decanta por el establecimiento de otros criterios que obedecen a la finalidad propia de la compensación como correctivo legal al régimen de separación tendente a corregir los desequilibrios en la generación de patrimonio anteriores a la crisis matrimonial, desequilibrios que se derivan del propio funcionamiento del régimen de separación de bienes que en muchos supuestos perjudica al cónyuge con menos medios económicos que con su dedicación a la casa permite mayores ganancias o beneficios obtenidos por el otro cónyuge y que se evidencia en el momento de la extinción del régimen. La diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges no es en sí suficiente para generar el derecho a la compensación económica. Se parte de la dedicación a la casa o al trabajo para el otro cónyuge, 'siempre que' el otro 'haya obtenido un incremento patrimonial superior' y las reglas de cálculo no parten de una relación causal directa entre el desequilibrio y su cuantificación, ni siquiera respecto al 25% máximo, lo que asimilaría la institución al régimen de participación, sino que la hacen depender de la proporción en la capacidad de generar ahorro en relación con la asunción de los gastos familiares y la atención de la familia, del carácter 'sustancial' o no del trabajo en la casa y de la duración e intensidad de la dedicación, en razón de los años de convivencia y el hecho de crianza de hijos u otros miembros de la familia'.

La STSJC de 30 de octubre de 2.014 (ROJ: STSJ CAT 10734/2014 ) señala que 'la nueva compensación económica del CCCat, como se establece en la Exposición de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno realice una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Por ello, se concluye que bastará con justificar (el solicitante) que uno de los dos se ha dedicado a la casa sustancialmente más que otro, aplicando unos determinadas reglas de cálculo - art. 232. 6 CCCat - con el establecimiento de un límite de cuantía: 1/4 parte, sin perjuicio de que pueda incrementarse si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior - art. 232.5. 4 CCCat -.

Sus requisitos son ( art. 232. 5 y 6 CCCat .) son los siguientes:

1º) Que el matrimonio se regule por el régimen de separación de bienes del derecho Civil de Cataluña.

2º) Que se produzca la liquidación del régimen económico por separación, divorcio, nulidad matrimonial, muerte de alguno de los cónyuges o declaración de muerte o cese efectivo de la convivencia.

3º) Que uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente, y

4º) Que en el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en uno de los cónyuges con el correlativo enriquecimiento, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias.

En el presente caso, de la prueba practicada y de forma especial de la prueba de interrogatorio de las partes, se derivan las bases mínimas para considerar que junto al trabajo de la casa propio de la crianza de los hijos constante la vigencia de la sociedad civil particular puesto de manifiesto en la atribución sin oposición de la guarda y custodia de los dos hijos a favor de la madre, ( lo que evidencia una vinculación especial de los hijos con uno de los progenitores y la distinta dedicación que la madre ha tenido constante matrimonio tal y como se expone en el auto de 22 de abril de 2014), una dedicación de la Sra. Elvira al proyecto empresarial común de la sociedad al menos de similar importancia a la declarada por el Sr. David . Se expuso en el acto de la vista que la Sra. Elvira desarrollaba parte de su dedicación a la confección de la revista que ella diseñaba y maquetaba , en el propio domicilio mientras, como puso por ejemplo la propia Sra. Elvira atendía dando el biberón a sus hijos.

Junto a esta dedicación, de suficiente relevancia como para atender objetivamente al resto de requisitos del precepto antes transcrito, se constatan el resto de elemento fácticos que permiten, incardinados en la norma, su aplicación. La Sra. Elvira , como el Sr. David formaban parte de la sociedad civil particular al 50% siendo la dedicación igualitaria a su objeto societario debiendo en consecuencia desde el punto de vista civil, en el momento de la extinción de la sociedad por carencia de objeto y por la constitución por el Sr. David de un nuevo proyecto con la misma finalidad, haber percibido el mismo porcentaje de los beneficios.

Consta que era el Sr. David , así lo admitió en el acto de la vista, quien tenía los poderes para administrar la sociedad civil, quien hacía las disposiciones y quien se encargaba de la apertura de cuentas y pagos, y consta de forma incontrovertida en la causa el montante de los beneficios obtenidos en las últimas anualidades y que son recogidos y analizados en la sentencia recurrida.

Desde el punto de vista del derecho de familia por tanto se evidencia que a la extinción del régimen de separación de bienes ha existido una dedicación de la Sra. Elvira al proyecto generador de beneficios y que , a su vez, y como consecuencia de ello, ha participado de forma más que activa ( de forma porcentualmente relevante) en la posibilidad de de crear y mantener un patrimonio por parte del Sr. David . Las cuentas contenidas en la sentencia derivan de los documentos 21 a 23 de la demanda, expresamente reconocidos, y de ellos se derivan unos beneficios superiores a los 700.000 €, una derivación a las cuentas particulares de los cónyuges de algo más de 2000 € en el caso del Sr David y de 860 € mensuales en el caso de la Sra. Elvira , haciéndose pago con estas cantidades de los pagos ordinarios del domicilio familiar e hijos. Consta que fiscalmente declaraban cada uno de los cónyuges 72.000 € anuales imputando el resto de líquido a la sociedad, siendo ésta una mera ficción que no se correspondía con la realidad de las percepciones documentadas . Pues bien , más allá de esos ingresos derivados de los beneficios que iba generando la actividad económica de la sociedad, y más allá de los 200.000 € del depósito mancomunado a nombre de los dos cónyuges, consta que la Sra. Elvira ha dispuesto de 20.745 € que retiró en el año 2013 mientras que el Sr. David ha dedicado el resto de los beneficios ( unos 500.000€) a amortizar el 90% de participación de la vivienda adquirida en la localidad de Teià. Esta vivienda fue adquirida por ambos cónyuges correspondiendo a la Sra. Elvira únicamente un porcentaje del 10% financiado mediante la venta del apartamento de Torremirona ( hecho indiscutido) financiándose el resto, el porcentaje del Sr. David , mediante la celebración de un contrato de préstamo hipotecario que liquidó en cinco años. Esta liquidación solo pudo ser posible con la única fuente de ingresos y ésta era la derivada de la actividad de la sociedad civil particular sin que se haya siquiera invocado la imputación de bienes o dinero privativo. Se constató en consecuencia que constante matrimonio y fruto también de la actividad de la Sra. Elvira a la empresa, el Sr. David generó un patrimonio distinto y superior al de la Sra. Elvira ( la vivienda familiar es al 50% y el depósito es mancomunado), viniendo constituido por el diferente porcentaje en el bien inmueble adquirido y que ha de ser compensado para eliminar el evidente desequilibrio patrimonial generado.

En este sentido , por la parte apelada se justificó la derivación del importe de los beneficios a la adquisición del inmueble para el Sr. David , la composición de los patrimonios diferenciados y desequilibrados y el pago de la hipoteca con cargo a los beneficios que deberían haberse repartido al 50%. No consta, pese a lo alegado por la parte recurrente ni que la Sra. Elvira haya dispuesto de otras cantidades con cargo a la sociedad para conformar su propio patrimonio o en la distribución de los beneficios ( toda la facilidad probatoria la tenía el Sr. David como administrador de la extinta sociedad civil particular) , ni que la adquisición de la vivienda familiar de la CALLE000 y escriturada al 50% haya sido abonada con dinero privativo del Sr. David .

En definitiva, la cantidad asignada en la sentencia, 95.000€ , se enmarca en el máximo legal del art. 233-5 del CCC y permite cuando menos corregir parcialmente el desequilibrio patrimonial final pese a la generación de los mismos ingresos por cada uno de los cónyuges constante matrimonio. No se puede por fin tomar en consideración otros valores, como los del valor del inmueble a fecha de la extinción al no haberse acreditado la disminución del mismo ( la prueba intentada por la parte recurrente se declaró extemporánea) y al constar con claridad el origen de los capitales, la imputación a la constitución del patrimonio del Sr. David , el perjuicio patrimonial a la recurrida y la posibilidad de aplicar el porcentaje correctivo para su acercamiento.

TERCERO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398,1 en relación con el artículo 394 LEC y al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por David , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de Noviembre de 2014 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 5 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la misma con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.