Sentencia Civil Nº 678/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 142/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000142/2015
NIG: 3802041120140000357
Resolución:Sentencia 000678/2015
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000105/2014-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Güímar
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Jose Miguel Maria Del Mar Triviño Perez Alicia Edita Gonzalez Rodriguez
Apelante Araceli Jose Antonio Dominguez Hernandez Isidro Vicente Padilla Camara
SENTENCIA
Rollo nº 142/2015
Autos nº 105/2014
Jdo. 1ª Inst. Nº 1 de Güimar
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 105/2014, seguidos ante el

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Güimar , promovidos por Dª Araceli , representada por el Procurador D.
Isidro Padilla Cámara , y asistida por el Letrado D. José Antonio Domínguez Hernández , contra D. Jose Miguel
, representado por la Procuradora Dª Alicia González Rodríguez, y asistido por la Letrada Dª Mª del Mar Triviño
Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia
siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Güimar, dictó sentencia el 25 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Araceli , contra el demandado D.

Jose Miguel , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por los anteriores con todos los efectos legales, y asimismo dispongo: 1.- En interés de la menor, se atribuye a Dña. Araceli , la guarda y custodia de la hija común menor de edad, Gracia , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

2.- Se reconoce al padre D. Jose Miguel , el derecho de comunicarse con su hija y tenerla en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas: El padre estará con la menor los fines de semana alternos, sábados y domingos sin pernocta desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.

El padre podrá estar con la menor las tardes de los lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas reintegrándola en el domicilio materno.

Dicho régimen se extenderá de forma ininterrumpida, sin fijar periodos vacacionales hasta que no se produzca una adaptación de la menor a la nueva situación familiar. En cuyo caso, atendida la edad de la menor, se fijará de mutuo acuerdo entre padre e hija.

El día del cumpleaños de la menor, el día del padre y de la madre o cumpleaños del padre y de la madre, el progenitor que no esté ese día con la niña conforme al régimen de visitas señalado, podrá disfrutar de la estancia con la menor, un periodo de dos horas a determinar de mutuo acuerdo por ambos progenitores, en su defecto de 18:00 horas a 20:00 horas.

La madre y el padre deberán permitir la comunicación telefónica con la menor en todo momento.

3.- D. Jose Miguel habrá de abonar para contribuir a los alimentos de la hija menor la suma mensual de 300 euros; debiendo satisfacer dicha cantidad puntualmente en los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta que designe la madre, y actualizable anualmente conforme al IPC, sin necesidad de requerimiento.

Debiendo además el padre sufragar por mitad los gastos extraordinarios médico farmacéutico que generen los niños no cubiertos por la Seguridad Social; y el 50% de otros gastos extraordinarios, sobre los que hubiere acuerdo previo del padre y la madre y de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

4.- Respecto al uso de la vivienda familiar, situada en CALLE000 , Bloque NUM000 , NUM001 , del municipio de Candelaria, procede su atribución a la hija menor y a la madre Dña. Araceli .

5.- Se desestiman el resto de pretensiones.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de diciembre de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Araceli contra la sentencia que estima la demanda de divorcio y adopta las medidas paterno filiales oportunas, hace referencia al pronunciamiento por el que se fija un determinado régimen de visitas que se describe en el antecedente de hecho primero de esta resolución, entre el padre apelante y la hija menor de edad confiada a la custodia materna, argumentando sustancialmente la necesidad de establecer un régimen de visitas mas moderado y menos rígido, para favorecer el debido clima de confianza que debería establecerse entre la menor y su padre, ateniendo fundamentalmente al interés de aquélla, interesando en consecuencia, se limiten las visitas intersemanales a un día a la semana desde las desde la salida del colegio hasta una hora después, manteniéndose esta situación pro lo menos durante tres meses, hasta poder ampliar al misma a dos tardes por semana con el mismo horario, si la situación así lo aconsejara.



SEGUNDO.- El derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los artículos 94 y 161 del Código Civil , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 y 9 julio 2002 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996 ), al ser una medida sustraída al poder de disposición de los litigantes y al principio de justicia rogada característicos del proceso civil, que puede ser adoptada por el tribunal de oficio al amparo del art. 91 y ss. del CC , sin estar vinculado a la disponibilidad o conformidad de las partes ( arts. 751 y 752.2 y 4 LEC ).

La medida adoptada por la resolución apelada sobre el régimen de visitas no se acomoda exactamente a lo previamente resuelto en el auto de medidas provisionales justificándose por la juez de instancia en la nula aceptación por parte de la menor hacia su padre, de ahí que ante el reconocimiento de éste de determinadas situaciones como el hecho de tener que reintegrar a su hija en el domicilio materno antes de lo inicialmente acordado, fija un régimen de comunicaciones que no incluya la pernocta, pero con tres tardes intersemanales, dejando a la libre voluntad de la menor el régimen de las vacaciones hasta que se produzca una adaptación de ésta a la nueva situación familiar.

La Sala coincide con los razonamientos expuestos por la juez de instancia para fijar las visitas intersemanales, pero entendemos que las críticas al mismo son perfectamente razonadas y entendibles dada la edad de la menor, y su deseo de estar más tiempo con su madre, no porque ésta pueda ejercer una influencia manipuladora, sino más bien entendemos que es por la distinta manera que tiene de relacionarse con ambos progenitores y las distintas actitudes que capta en uno y otro.

Existiendo un deseo serio y fundado de permanecer más tiempo con su madre y, como consecuencia, menos con su padre durante las tardes entre semana, este Tribunal considera ha de tener trascendencia en el régimen de visitas para evitar situaciones que pudieran ser estresantes y perturbadoras para la menor que le pueda dificultar la organización de su vida, y sobre todo de sus actividades extraescolares o tareas escolares, por lo que entendemos han de limitarse las visitas intersemanales en los siguientes términos: las semanas en que el fin de semana la menor permanezca con su madre, el padre podrá estar con su hija dos tardes a la semana, que podrán ser martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas y las semanas en que el fin de semana corresponda al padre, únicamente el miércoles, con el horario indicado.

En cualquier caso, el criterio que se fija en esta resolución es que el régimen fijado se aplique sólo en defecto de acuerdo entre las partes, las cuales pueden flexibilizarlo y adecuarlo a las circunstancias de cada momento, tratando de conciliar el interés y la voluntad de la menor con su propia disponibilidad.



TERCERO.- - En cuanto a las costas, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Isidro Vicente Padilla Cámara, en nombre y representación de Dª Araceli , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Güimar, en fecha 25 de noviembre de 2014 , en los autos de Divorcio contencioso núm. 105/2014, y en su consecuencia, se revoca parcialmente la citada resolución, en el único sentido de acordar un régimen de visitas y comunicaciones intersemanales, y así el padre podrá comunicar y estar con su hija; 1.- Dos tardes a la semana que podrán ser los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, aquellas semanas en que la menor permanezca en compañía de su madre el fin de semana correspondiente.

2.- Una tarde a la semana que podrán ser los miércoles con idéntico horario, aquellas semanas cuyo fin de semana la menor visite a su padre.

No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.