Sentencia CIVIL Nº 678/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 344/2016 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 678
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS .
D. José Antonio Córdoba García
D. Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a siete de Octubre de dos mil dieciséis
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Verbal de Servidumbre seguidos en primera instancia con el nº 328 del año 2015, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Cazorla, rollo de apelación de esta Audiencia nº 344 del año 2016 , a instancia de D.
Estanislao , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Manuela Masdemont
Cabezuelo y defendido por la Letrada Dª María Dolores Dolores Bayona Hueso; contra D. Jacobo Y Dª
Raimunda , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Tomás Enrique Sánchez
Martínez y defendidos por el Letrado D. Antonio José García Cabrera.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Cazorla de fecha 4 de diciembre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE ESTIMANDOPARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Estanislao , representado por la Procuradora Sra. Manuela Masdemont Cabezuelo frente a D. Jacobo y Dª. Raimunda , representados por el Procurador Sr. Tomás Enrique Sánchez Martínez, DECLARO que por hallarse la finca del demandante enclavada entre otras ajenas que le impiden tener salida a camino público, se constituye una servidumbre de paso a favor de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Cazorla, inscrita en el Tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 y que a efectos catastrales es la parcela NUM004 , del polígono NUM005 del término municipal de Cazorla propiedad de la parte actora, a través de la finca registral nº NUM006 del Registro de la Propiedad de Cazorla, inscrita en el Tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , y que a efectos catastrales se corresponden con la parcela nº NUM010 del polígono NUM005 del término municipal de Cazorla propiedad de los demandados, todo ello, sin que la constitución del gravamen afecte a la parcela nº NUM011 del polígono NUM005 del término municipal de Cazorla, y según el trazado marcado en el plano número 2 del informe pericial del Sr. Ángel aportado como documento nº 7 de la demanda, limitando al paso necesario para el cultivo de la finca del actor, extracción de sus cosechas, a través del predio sirviente sin vía permanente, previo pago de 3.000 euros, que la actora abonará a los demandados en concepto de indemnización prevista legalmente y por las obras ejecutadas sobre el predio sirviente. Asimismo condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que se abstengan de realizar cualquier acto que impida el ejercicio de la servidumbre. Líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad correspondiente para que se proceda a la inscripción de la servidumbre de paso en los términos expuestos. Además procédase a la cancelación, en su caso, de cualesquiera otras inscripciones o asientos registrales contradictorios que del Registro pudieran resultar y que contradigan la constitución de la servidumbre.

Todo ello sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cazorla, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de octubre de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo los siguientes

Fundamentos

Primero .- Ejercita por la parte actora, una acción constitutiva de servidumbre de paso , al amparo del art. 564 y concordantes del Código Civil , al hallarse la finca de su propiedad enclavada entra otras ajenas, sin salida a camino público, la sentencia de instancia, según consta en su parte dispositiva, estima la demanda sustancialmente su demanda oponiéndose la parte demandante, y ahora recurrente, al considerar que procede acoger la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario . Dicha pretensión constituye el objeto de la presente alzada, al haber sido desestimada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en primera instancia , y considerar que otros titulares de heredad vecina pueden verse abocados a facilitar el paso, y en cuanto al fondo de dicha pretensión, estima el apelante que no concurren los requisitos exigidos por la doctrina para declarar la servidumbre, imputando al Juez a quo, una errónea valoración de la prueba practicada en autos.

Segundo.- Pues bien, centrados así, los términos a analizar, en primer lugar, en la presente alzada, es si la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente la institución del litisconsorcio.

Al respecto, debe de tenerse en cuenta que la servidumbre legal de paso forzosa o necesaria, instituida por el art. 564 del Código Civil , con el disignio de facilitar o hacer posible la adecuada utilización de los usos o aprovechamientos de las fincas o heredades que se encuentran enclavadas, ha de fundarse siempre en la necesidad de establecer la servidumbre como único medio de obtener salida a camino público y ha de concederse no por la finca que convenga al que la solicita, sino por aquella de las colindantes a la que se irrogue menos perjuicio, en cuanto pueda conciliarse con esta la distancia más corta, conforme dispone el art.

565 y origine menores gastos de acondicionamiento al titular activo según entiende la doctrina científica más autorizada; así pues, acreditada la necesidad de la constitución de la servidumbre de paso , deberá darse siguiendo el orden de prelación expuesto, es decir; 1) Menor perjuicio al predio sirviente 2) Menor distancia al camino público y 3) Menores gastos de acondicionamiento al titular del predio dominante.

Es criterio jurisprudencial reiterado ( SSTS de 11 de noviembre de 1.988 y 21 de junio de 1.991 entre otras), el de la apreciación de litisconsorcio pasivo necesario en la constitución de servidumbres de paso al amparo del art. 565 del Código Civil , cuando el predio a cuyo favor se pretende la constitución, está enclavado entre otros diversos, susceptibles de ser gravados con la servidumbre, pues siendo el criterio para su constitución el del menor perjuicio para el predio o predios sirvientes y en cuanto sea conciliable con ello, el de la menor distancia al predio dominante, es claro que no se puede dejar al libre albedrío del actor el elegir a su antojo o comodidad o conveniencia, por cuál de las posibles vías de acceso a la finca, se haya de constituir la servidumbre. Lo correcto es por tanto demandar a todos los colindantes que pueden verse gravados en hipótesis con la constitución de la servidumbre. Ello no obstante, también ha señalado la doctrina de nuestras Audiencias, que no se da la situación litisconsorcial respecto de aquellos fundos respecto de los que desde el principio resulta patente y manifiesta la posibilidad de que a través de ellos se establezca el paso, porque pese a su colindancia, existen obstáculos o inconvenientes físicos tan claros que se puede descartar inicialmente la posibilidad de su gravamen.

Tercero.- En el caso presente, de la prueba practicada, y muy especialmente de los informes periciales practicados, en concreto el presentado por el Perito Felipe , se desprende con meridiana claridad, como de las diferentes alternativas posibles, existe una que discurriría por la parcela NUM012 (finca registral NUM005 ), el camino se iniciaría por flanco Norte del camino El solar, siendo su longitud de 15 metros en dirección noreste. Esta alternativa es prácticamente recta, es la que mide menos de todas las posibles (15 metros frente a los 59,24 metros de la propuesta de la parte actora) es la más cercana a un camino público, en este caso camino El Solar, la que menor superficie ocuparía y posiblemente la más barata, aunque no se ha determinado el precio. A diferencia de la alternativa del perito Don. Ángel , la que nos ocupa atravesaría una sola finca (nº NUM012 ) y no dos (nº NUM013 y nº NUM010 ), y prácticamente no daría lugar a la división de ninguna finca, al discurrir la servidumbre próxima a la linde este de la finca nº NUM012 , a diferencia de la propuesta de la perito Sra. Teodora , que conllevaría la división por mitad de la finca NUM013 . Además, el desnivel a salvar con el predio dominante sería entorno al 35% y en la alternativa del demandante sería del 75% según el perito Sr. Felipe , y dudándose de la afirmación del perito de la actora, de que posee poca pendiente dado que no accedió a las fincas para su inspección. A ello se suma que originariamente la parcela NUM014 y NUM004 eran propiedad de los progenitores del actor, que tenía salida por camino de herradura original, pero este camino fue cerrado. Como inconveniente, para su constitución sería necesario desbrozar la vegetación a lo largo de todo el trazado, desmontar un muro de piedra existente en el punto de inicio del trazado y un pequeño movimiento de tierras para conformar la plataforma del camino de servidumbre de paso.

Pues bien, para la Sala, se hace absolutamente necesario traer al litigio al propietario o propietarios de la parcela nº NUM012 citada, pues a través de la suya el paso es el más corto y el más directo a la finca del demandante, no siendo ni mucho menos insalvable el desnivel existente entre ambas fincas ni tampoco especialmente costoso para el actor ni gravoso para dicha parcela, las obras de acondicionamientos a fin de hacer transitable la servidumbre sobre el mismo. Con ello evidentemente no se prejuzga aquí, que el paso se haya de constituir por la parcela NUM012 necesariamente, pero sí parece más que aconsejable oír al propietario de la misma y practicar prueba pericial, que tenga en cuenta esa posibilidad junto a las que hasta ahora se manejan en el procedimiento.

Cuarto.- No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398 L.E.C .) ni sobre las de la instancia al no entrar a valorar sobre el fondo del asunto y ante todo por existir dudas razonables acerca de contra quién o quiénes dirigir la presente demanda.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación que ha sido interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cazorla, con fecha 4 de diciembre de 2015 , en autos de Juicio de Verbal de servidumbre, seguidos en dicho Juzgado con el nº 328/2015, debemos revocar y revocamos la aludida resolución y en su lugar apreciando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario , se decreta la nulidad de todo lo actuado desde la misma celebración del acto del juicio, que deberá convocarse nuevamente a fin de subsanar el vicio procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, llamando al proceso a los propietarios de la finca nº NUM012 , debiendo mantenerse las actuaciones en todo lo que sea posible conservar, todo ello sin efectuar especial imposición de las costas procesales ocasionadas con el recurso de apelación, y declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0344 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.