Sentencia CIVIL Nº 678/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 854/2016 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 854/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 315/2015
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA .
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Fulgencio , Frida
Procurador/a: Monica Ribas Rulo
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 678/2017
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Lugar: Barcelona
Fecha: 16 de octubre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 27 de septiembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 315/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC SA . contra Sentencia - 09/03/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Monica Ribas Rulo, en nombre y representación de Fulgencio , Frida .

Segundo .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda inerpuesta por Don Fulgencio y Doña Frida contra CATALUYA BANC, S.A. Debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra obligaciones subordinadas de la 8ª emisión suscritas el 11 de noviembre de 2008 y el 3 de diciembre de 2008 y de los contratos de canje por acciones de Catalunya Banc SA y de venta al FGD de fecha 5 de julio de 2013 suscrita por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a CATALUNYA BANC, S.A. A devolver el importe pagado por la compra de las obligaciones subordinadas ( 120.000 euros) menos el importe recuperado ya por la parte actora ( 93.322,96 euros), lo que arroja un total de 26.677,04 euros y a pagar los intereses legales devengados por el importe total invertido (120.000 euros) desde las fechas de suscripción de las obligaciones subordinadas hasta la fecha de recuperación de los 93.322,96 euros ( 19 de julio de 2013) y los intereses legales de la cantidad no recuperada por la actora (26.677,04 euros) desde la fecha de la recuperació parcial hasta la fecha de esta sentencia. A estos intereses deberán descontarse las cantidades recibidas por la parte actora en concepto de intereses de las obligaciones subordinadas, con sus intereses legales desde la fecha del cobro, lo que se determinara en ejecución de sentencia.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costsa causadas en el procedimiento' Tercero.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11 de octubre de 2017.

Cuarto.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona en el juicio ordinario registrado con el nº 315/2015 seguido a instancia de Don Fulgencio y Doña Frida contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, y subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios, que estima la demanda en cuanto a la acción principal, con imposición de costas, interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de que ' se sirva dictar Sentencia revocando la resolución recurrida, dictando otra por la que desestime íntegramente la demanda en su día interpuesta con imposición a la adversa de las costas procesales causadas '.

La parte actora se opone al recurso de apelación y, a su vez, impugna la referenciada Sentencia y solicita que se ' desestime el recurso de apelación formulado de contrario, con expresa condena en costas de esta segunda instancia a la apelante. Que estime el recurso de apelación adhesivo formulado por la actora '.

La parte demandada se opone a la impugnación y solicita que se ' tenga por realizadas las ALEGACIONES A LA IMPUGNACIÓN formulada de contrario '.



SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' dicte Sentencia por la que estimando íntegramente esta demanda realice los siguientes pronunciamientos sobre cada uno de los puntos que se enumeran:: 1) DECLARE LA ANULACIÓN DE LAS DOS ÓRDENES DE SUSCRIPCIÓN de Obligaciones Subordinadas suscritas por la Actora y la demandada en fecha 11 de noviembre de 2008 y 3 de diciembre de 2008 por importe de 60.000 y 60.000 euros.

2) CONDENE a CATALUNYA BANC SA, CIF A- 65587198, a la restitución de las prestaciones del 1303CC, que consisten en: La demandada deberá devolver a la Actora el dinero invertido 120.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de los títulos (11 de noviembre de 2008 y 3 de diciembre de 2008), minorado los intereses abonados por la financiera a la Actora, menos el importe recuperado por la aceptación de la oferta del Fondo de Garantía de Depósitos (93.322,96€).

Subsidiariamente, CONDENE a CATALUNYA BANC, SA, CIF A- 65587198 o su sucesora procesal a indemnizar por DAÑOS Y PERJUICIOS a la Actora con la cantidad de VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (26.677,04€) más el interés legal desde la fecha de aceptación de la Oferta del Fondo de Garantía de Depósitos del canje de acciones de Catalunya Banc el 5 de julio de 2013.

3) Condene a las COSTAS del presente procedimiento a la demandada '.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 27 de marzo de 2015.

Emplazada la parte demandada, ésta compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que a su derecho convino, solicitó al Juzgado que ' dicte sentencia DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora '.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia, estimatoria de la demanda con imposición de costas, contra la que interponen recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A.

y es objeto de impugnación por la parte actora en solicitud, respectivamente, de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- Recurso de apelación de CATALUNYA BANC, S.A.

La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: 'PREVIO I.-PRONUNCIAMIENTOS QUE SE IMPUGNAN'.

Manifiesta que ' son los Fundamentos de Derecho sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo y Fallo de la Sentencia '.

'PREVIO II.- DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA'.

En ella indica los motivos por los que, a su entender, ' El juzgador basa su resolución '.

'PRIMERA.- CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA'.

'SEGUNDA.- ACREDITACIÓN DEL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO: LA CARGA PROBATORIA DE LA INFORMACIÓN FACILITADA'.

'TERCERA.- INCOMPATIBILIDAD DE LA ACCIÓN EJERCITADA CON LOS ACTOS PROPIOS DE LA ACTORA Y LA RECIENTE CORRIENTE JURISPRUDENCIAL DE NUESTROS MÁS ALTOS TRIBUNALES'.

'CUARTA.- SOBRE LOS INTERESES LEGALES'.

'QUINTA.- COSTAS'.



CUARTO.- La alegación Previa I da cumplimiento al requisito formal exigido por el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pero hemos de tener en cuenta, no obstante, que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de julio de 2010 ( STS 432/2010 ) dice lo siguiente: '3.1.2. No cabe recurso contra la fundamentación jurídica.

91. En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 : 'siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS.

de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 ).

92. En el mismo sentido la sentencia número 602/1999, de 1 julio , afirma: ' es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o «fallo» de la Sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta ( Sentencias de 20 de diciembre de 1988 , 22 de diciembre de 1989 , 9 de septiembre de 1991 , 11 de julio de 1992 , 9 de mayo de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 24 de julio de 1998 , entre otras muchas )'.

93. De forma más escueta la sentencia número 262/2002, de 25 marzo afirma: 'Los recursos se dan contra el fallo de las sentencias y no contra sus fundamentos jurídicos', y la número 833/2003, de 18 de septiembre : 'Hay que comenzar destacando que el objeto del recurso es el fallo y no lo manifestado en la fundamentación jurídica'.

94. Ello, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la referida sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional : 'es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva' , bien que 'la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres'.' En el caso que resolvemos ningún perjuicio se deriva directamente para la apelante de lo razonado en los Fundamento de Derecho que indica que interpone contra ellos el recurso de apelación, pues constituyen la fundamentación o motivación que conducen al fallo de la Sentencia recurrida.



QUINTO.- Sobre qué es la deuda subordinada dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) que 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participacionespreferentes , que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts.

78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.' Consiguientemente, carece de virtualidad jurídica la alegación primera.



SEXTO.- Sobre el deber de información , y su incidencia en el error vicio , dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) que 'Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes».

El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos - depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes - porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes , los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos.'.

La misma Sentencia del Tribunal Supremo, al asumir la instancia, dice también: '6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente»'.

Por tanto, era la entidad financiera la que tenía que acreditar que facilitó al cliente, a los clientes en este caso, información suficiente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que adquirían, así como debió obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trata; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que pudiera recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convinieran, sin que de lo actuado en autos pueda considerarse acreditado que lo hiciera, pues no consta que obtuviera información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, y sin que, en contra de la normativa vigente, se llevara a cabo el test MIFID de idoneidad que, en contra de lo alegado, sí que era preceptivo en la fecha de suscripción de las órdenes de compra de autos, pues sólo consta el test de conveniencia hecho sólo a Don Fulgencio y en el que, extrañamente, la fecha que figura en el mismo es la de 11/04/2011 (doc. nº 7 de la demanda, folio 80, y doc. 9 de la demandada, folio 362), esto es, en su caso, llevado a cabo en fecha tres años después de la suscripción de la primera orden de compra que fue el 11 de noviembre de 2008, con lo que no puede derivarse de lo actuado que antes de la firma conocía los riesgos del producto que adquiría, ni que, consiguientemente, fuera suficientemente informado sobre el mismo, como consecuencia del incumplimiento por la demandada de su deber de información, ni ello se deriva de que el tríptico informativo esté firmado por uno de los demandantes ya que no consta la fecha en la que se le entregó ni que se hiciera con suficiente antelación a la firma las órdenes de compra, como exige la jurisprudencia.

Con lo que, en definitiva, al ser, como suele ser habitual, las versiones de las partes contradictorias en cuanto a la información verbal recibida y proporcionada y dado que lo que se exige de la entidad bancaria es una conducta activa de información al cliente de que se trata de un producto de riesgo, de las características del mismo que hemos visto que señala la jurisprudencia, de la información escrita entregada a la parte actora no se deriva, como hemos dicho, que por la ahora apelante se cumpliera con dicho deber pues no consta que el tríptico informativo se le entregara con suficiente antelación, por lo que cabe presumir que la actora careció de conocimiento suficiente sobre el producto contratado que en las órdenes de compra se califica como de perfil prudente, y procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a las alegaciones tercera séptima.

SÉPTIMO.- La venta forzosa de las participaciones preferentes en virtud de resolución del FROB no incide en la doctrina de los actos propios.

Y es que la parte actora no actuó voluntariamente sino que se vio obligado a efectuar el canje en virtud de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Y, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2011 ( STS 8013/2011 ), 'Destacó la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , tras la 523/2010, de 22 julio , que aunque a diferencia de otros ordenamientos -así el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que '[n]ingú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual' ([n]adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-, el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propiosactos , doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que ' protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias.

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior .

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables.'.

La parte actora no procedió al canje de la deuda subordinada de manera voluntaria, sino como consecuencia de una resolución administrativa, esto es, forzado por circunstancias ajenas a su voluntad, con lo que no se da el supuesto que contempla el artículo 1.311 del Código Civil de ejecutar ' un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ', con lo que no pueden considerarse que incida en la pretensión de anulatoria ejercitada.

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2016 ( STS 164/2016 ), 'Sobre la doctrina de los actos propios que implicarían la confirmación del negocio anulable, es ya jurisprudencia consolidada de esta Sala que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Hemos dicho, además, que existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica. Ha de tenerse en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la Sentencia de 14 de octubre de 1998 : «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, 'consentimiento' no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual 'el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado».

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, más en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

Hemos dicho en la reciente Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación idéntico, que «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'» (en igual sentido, sentencia de esta Sala 613/2015 y 614/2015, ambas de 10 de noviembre , y 675/2015 de 25 de noviembre ).

Asimismo, la STS 741/2015, de 17 de diciembre , ha declarado que por el hecho de cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, no resultando, así, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil .' La alegación tercera debe, pues, desestimarse.

OCTAVO.- La alegación cuarta sobre los intereses legales en que muestra su disconformidad con el pago a los intereses legales desde la suscripción de cada una de las emisiones debe igualmente desestimarse.

Y es que la Sentencia recurrida, como consecuencia de la nulidad declarada, condena, en lo que aquí interesa, a la parte demandada a devolver a la actora las cantidades que señala (26.677,04 €) ' y a pagar los intereses legales devengados por el importe total invertido (120.000 euros) desde la fecha de suscripción de las obligaciones subordinadas hasta la fecha de recuperación de los 93.322,96 euros (19 de julio de 2013) y los intereses legales de la cantidad no recuperada por la actora (26.677,04 euros) desde la fecha de la recuperación parcial hasta la fecha de esta sentencia ', con lo que se da cumplimiento a la previsión legal contenida en el artículo 1.303 del Código Civil , de acuerdo con la jurisprudencia que lo interpreta.

Ya que el artículo 1.303 del Código Civil dispone que ' declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes ', con lo que, al no afectar las excepciones previstas, al inferirse de la dicción legal que los intereses que deben devolverse los contratantes son los generados desde el momento de la celebración del contrato procede, como se ha adelantado, la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha alegación.

Pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de junio de 2015 ( STS 317/2015 ), 'Esta norma del artículo 1303 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial al evento invalidador... evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra', dice la sentencia de 15 abril 2009 , citando otras muchas anteriores. Lo que reiteran las sentencias de 5 marzo 2010 ; 21 junio 2011 : '... devolverse los que hubieren recibido por razón del contrato' . Por último, es de destacar la de 23 noviembre de 2011, en estos términos: 'Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105/1990 ,de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.' '.

Y dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2013 ( STS 591/2013 ), citada por la apelante, que 'Los intereses del precio que prevé el art. 1303 del Código Civil no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el art. 1916 del Código Civil , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 843/2011, de 23 de noviembre, recurso núm. 2061/2009 , y las que en ella se citan)'.

Y el interés legal al que se condena al pago a la ahora apelante no responde a la sanción por mora sino, como la Sentencia del Tribunal Supremo últimamente citada, al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de un contrato declarado nulo.

Así se deriva del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2015 ( STS 610/2015 ), al decir que 'deben estimarse los tres primeros motivos del recurso de casación, sin necesidad de analizar los demás, casando y anulando la sentencia recurrida; y asumiendo la instancia, estimar el recurso de apelación interpuesto por las sociedades demandantes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil. Estimando la demanda en cuanto se solicitaba la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento , debiendo restituirse las partes recíprocamente las prestaciones, conforme dispone el artículo 1.303 del Código Civil . Con la precisión de que, pese a lo expresamente solicitado, no puede establecerse que la restitución de cantidades que procede incluya el devengo del interés pactado en los contratos del 20%, puesto que esos intereses tienen el carácter expreso de moratorios, mientras que los intereses a los que se refiere el mencionado artículo 1.303 no tienen dicha naturaleza; sino que los intereses a abonar habrán de ser los legales, porque las obligaciones de restituir lo recibido tienen su fundamento en la ley, no en el contrato inválido.' Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2016 ( STS 716/2016 ) dice: '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras. 5 2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales. Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez». Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado. Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso. ' Por otra parte carece de justificación la alegación de la apelante de que ' en justa contraprestación a esta afirmación debemos alegar que exactamente lo mismo sucede con los rendimientos generados por el producto y pagados por mi mandante ', ya que la Sentencia recurrida dice que ' A estos intereses deberán descontarse las cantidades recibidas por la parte actora en concepto de intereses de las obligaciones subordinadas, con sus intereses legales desde la fecha del cobro ', con lo que, igualmente, está dando cumplimiento a la previsión legal contenida en el artículo 1303 del Código Civil .

NOVENO.- La alegación quinta sobre condena en costas debe asimismo desestimarse.

Y es que basa su pretensión de no imposición de las costas de la primera instancia en que ' la adversa nunca indicó que los rendimientos percibidos se tuviera que devolver aplicando el interés, es por ello que esta parte se vio con la obligación de proceder a la contestación de la demanda, a fin de defender sus intereses ', lo que supone un circunloquio carente de fundamento ya que la contestación a la demanda, en defensa de sus intereses, no la basó sólo en ello sino en las alegaciones que son de ver en dicho escrito, alguna de las cuales ha reproducido en esta alzada, que no se circunscriben sólo a los efectos por disposición legal de la nulidad de los contratos solicitada por la parte actora.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina la condena en las costas causadas por el mismo a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

DECIMO
PRIMERO.- Impugnación deducida por la parte actora.

Lo que los impugnantes pretenden es que a los rendimientos obtenidos no se aplique el interés legal, como en la sentencia recurrida se acuerda.

Siendo así, y atendida la jurisprudencia que hemos transcrito sobre la interpretación del contenido del artículo 1303 del Código Civil en supuestos como el de autos de nulidad de obligaciones subordinadas o de participaciones preferentes, que en aras a evitar repeticiones innecesarias damos por reproducido lo dicho en el Fundamento de Derecho Noveno de esta nuestra Sentencia, procede la desestimación de la impugnación, con imposición de las costas causadas por la misma a los impugnantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. y con desestimación de la impugnación deducida por Don Fulgencio y Doña Frida , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona en el juicio ordinario registrado con el nº 315/2015 seguido a instancia de Don Fulgencio y Doña Frida contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, y subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la parte apelante, y las causadas por la impugnación a los impugnantes.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.