Sentencia CIVIL Nº 678/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 16/2016 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
AUTOS ACUMULADOS DE JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 168/2015
Y 406/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 16/2016.
SENTENCIA Nº 678/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a seis de julio de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos acumulados
de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 168 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia de Doña Milagrosa , representada en esta alzada por
el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Sánchez Díaz, y defendida por la Letrada Doña Mercedes Ríos
González, frente a DON Doroteo , que no se ha personado en esta alzada, y número 406 de 2015, seguidos a
instancia de DON Doroteo frente a DOÑA Milagrosa ; actuaciones procesales que se encuentran pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por Doña Milagrosa , contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, que se ha adherido al recurso.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 168/2015 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por Dña. Milagrosa , representada por el Procurador D. Igancio Sánchez Díaz frente a D. Doroteo , representado por el Procurador D. Pablo Torres Ojeda, y estimando, parcialmente, la demanda por esta última parte interpuesta y acumulada a la anterior, debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos de la hija común: 1º) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a Dña. Milagrosa , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquella.

2º) Como régimen de visitas para D. Doroteo éste podrá estar en compañía del hijo sujeto a la patria potestad que está bajo la guarda y custodia de la madre en la forma que concierte con ésta y en la coyuntura de desacuerdo, y hasta que la menor cumpla los dos años de edad, en fines de semana alternos, sábado y domindo en horario de 11.00 horas a 20.00 horas, así como y en el mismo horario durante cinco días consecutivos en Navidad y tres días consecutivos en Semana Santa, eligiendo estos periodos concretos el padre; y a partir de que cumpla los tres años de edad podrá estar en su compañía en fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana blanca, Semana Santa, y un mes en verano: julio o agosto, dividido en quincenas alternas; eligiendo estos periodos de tiempo, caso de desacuerdo, en años pares la madre y en los impares el padre. Siendo recogida y entregada la menor en el domicilio materno por el padre o persona en quien delegue.

3º) Por el capítulo de alimentos a la hija menor D. Doroteo abonará a Dña. Milagrosa , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 250 euros, en la cuenta corriente que a tal efecto designe Dña. Milagrosa . Suma que será anualmente actualizada conforme al IPC publicado en el I.N.E. u organismo que los sustituya. Y que se abonará desde la fecha de interposición de la demanda: 2 de febrero de 2015, con las compensaciones a las que hubiera lugar, por los abonos realizados en los expresados meses. Siendo abonados, al 50%, por ambos progenitores los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere la menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto en su caso judicial.

Todo ello, sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por el demandado, habiéndose adherido al recurso el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 6 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante, en disconformidad exclusivamente con la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia en la cantidad de 250 € mensuales, que interesa sea incrementada a la cantidad de 300 € mensuales, alegando que la resolución recurrida incurre en error en la valoración de la prueba infringiendo el artículo 146 CC en relación con el artículo 142 CC y el artículo 24 CE , al causar una grave indefensión, porque debe tenerse en cuenta que la capacidad económica del obligado que en la sentencia se cifra en unos 1.000 € mensuales, se desprende de la prueba documental aportada que es superior, además de tener que tenerse en cuenta que se infringe el principio de proporcionalidad, resultando insuficiente la suma de 250 € para cubrir adecuadamente las necesidades de la menor en cuanto alimentación, vestido y educación, obteniendo el padre ingresos superiores a 1.000 €, mientras que la madre percibe tan sólo 562 € al mes, por lo que se considera más adecuada la pensión alimenticia interesada por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista que ascendía a la suma de 300 € mensuales. El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso por estimar que la cuantía interesada resulta más acorde y proporcional a los ingresos acreditados del progenitor no custodio que ascienden a unos 1.250 € mensuales.



SEGUNDO.- Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ).

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La parte apelante pretende el aumento de la cuantía de alimentos establecida en la sentencia a favor de la hija menor, interesando que se incremente a 300 euros mensuales. La Sentencia apelada fija como cuantía de alimentos la cantidad de 250 euros, argumentando en los siguientes términos: 'Debiendo, finalmente, fijar una pensión alimenticia a favor de la menor y de cargo del progenitor no custodio, que teniendo en cuenta lo dispuesto en los art. 146 y 142 del Código Civil , las necesidades de la menor, los escasos ingresos de la progenitora custodia, unos 562 euros mensuales; y los ingresos acreditados del obligado a su pago, unos 1000 euros mensuales, se establece en 250 euros mensuales.' En el caso enjuiciado, esta Sala considera procedente la estimación del recurso y que la cuantía de la pensión de alimentos se incremente a 300 euros, con efectos a partir de la presente sentencia, habida cuenta que la misma ha de ser proporcional a los ingresos del obligado, estimando insuficiente la cantidad de 250 euros, teniendo en cuenta además la edad de la menor, nacida el NUM000 de 2013, sus necesidades, y que no consta en el fallo de la sentencia una atribución específica de domicilio familiar, ni que el apelado contribuya de otra forma por el capítulo de habitación más que con el importe de la pensión establecida ( art. 142 CC ).

Valoramos dicha circunstancia para fijar esta cantidad, así como, que los ingresos del obligado son superiores a los reconocidos en la sentencia, según se desprende de la prueba practicada (folios 146 a 159), y resulta proporcional la cuantía interesada por la recurrente y el Ministerio Fiscal, sin que pueda hacerse recaer sobre la progenitora custodia una carga superior por el hecho de que la misma además de dedicarse al cuidado de la hija obtenga ingresos trabajando, y respecto del abono de gastos extraordinarios, que alega el apelado para pretender que no se incremente la cuantía, debe tenerse en cuenta que se acuerda el abono por mitad, luego han de contribuir ambos progenitores por partes iguales, y por todo ello, se acuerda que procede la estimación del recurso y se fija una cantidad de 300 euros mensuales a abonar en la forma señalada en la sentencia apelada, con efectos a partir de la notificación de la presente sentencia.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Milagrosa , , al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, frente a la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga , en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos número N.º 168/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar incrementar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo De DON Doroteo a favor de su hijo menor a la cantidad de TRESCIENTOS EUROS MENUSALES (300 €), a abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto designe Doña Milagrosa , que se actualizará anualmente, de forma automática, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, con efectos a partir de la notificación de la presente sentencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-