Sentencia CIVIL Nº 678/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1674/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1547/2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1674/2017.
SENTENCIA Nº 678/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 19 de julio de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Divorcio Contencioso número 1547/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga,
seguidos a instancia de D. Sebastián , representado en el recurso por la Procuradora Dª. Susana Catalán
Quintero y defendido por el Letrado D. Antonio Vicente Martínez Gómez, contra Dª. Paulina , representada
en el recurso por la Procuradora Dª. Alicia Márquez García y defendida por la Letrada Dª. Ana Marín Crespo,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la
sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2017 en el juicio de Divorcio Contencioso número 1547/2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : " FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Sebastián , representado por la Procuradora Doña Susana Catalán Quintero contra Doña Paulina , representada por la Procuradora Doña Alicia Márquez García, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio formado por Don Sebastián y Doña Paulina , celebrado el día 14 de junio de 1992 en Málaga, e inscrito en el Registro Civil de dicha ciudad al Tomo 51, página 460, de la Sección 2ª, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, con simultánea disolución del régimen económico matrimonial vigente hasta la presente resolución, con revocación de cuantos poderes pudieran los contendientes haberse otorgado recíprocamente en el seno del matrimonio, y demás consecuencias legales pertinentes.

Asimismo decreto la adopción de las siguientes medidas definitivas que entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia tal y como a continuación se expresa: 1º .- Se extingue el régimen económico matrimonial de gananciales vigente hasta la fecha en el matrimonio, remitiendo a las partes al procedimiento previsto en el artículo 809 de la LEC respecto del inventario y liquidación del patrimonio ganancial; 2 º.- La guarda y custodia del hijo común menor de edad, Carlos María , se atribuye a su madre Doña Paulina , siendo la patria potestad sobre el mismo ejercida por ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

3º .- Se establece a favor del padre, Don Sebastián (progenitor no custodio) en relación al hijo menor de edad, Carlos María , un régimen de visitas amplio y flexible debiendo estarse a los acuerdos a que lleguen padre e hijo.

4º.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar sita en Málaga, y de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen, así como el ajuar existente en el mismo, se atribuyen a la esposa Sra. Paulina en compañía de los hijos, hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales o la venta de la vivienda, si esta fuere anterior. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como los gastos de comunidad ordinarios serán abonados por quien ocupa la vivienda esto es por la Sra. Paulina , siendo satisfechos los desembolsos inherentes a la propiedad del inmueble (IBI, basura y Seguro del Hogar, y cuotas de comunidad extraordinarias ) al 50% por los cónyuges contendientes. Facultando al esposo, Sr.

Sebastián , para recoger ropa y enseres personales, previo inventario (si existiere en el referido inmueble), en el plazo de 15 DIAS.

5º .- Se fija como importe en concepto de pensión por alimentos a cargo del padre, Sebastián y a favor de los dos hijos, Amalia (mayor de edad) y Carlos María (menor de edad), la cantidad total de CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES (400 euros) a razón de 200 euros por cada hijo, que el padre abonará mediante ingreso de su total importe en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la Sra. Carlos María en los días 1 al 5 de cada mes, aumentándose o disminuyéndose dicha cantidad según la variación del Índice General de Precios al consumo (IPC) de forma anual y automática.

Los gastos extraordinarios que generen los hijos comunes serán abonados por ambos progenitores al 50%, previa acreditación documental y comunicación al otro progenitor, entendiéndose por tales los gastos médicos, farmacéuticos y quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado (oftalmológicos, odontólogos etc) , los escolares y demás docentes procedentes de centros de formación académica no cubiertos por la Administración Pública (matrículas universitarias, másteres, clases de apoyo cuando sean necesarias) los demás gastos extraordinarios no necesarios como actividades extraescolares, excursiones, viajes de estudios, móvil etc, será igualmente abonados por ambos progenitores al 50% siempre que hayan sido previamente consensuados y consentidos por ambos progenitores, resolviéndose las discrepancias judicialmente.

La pensión alimenticia establecida será pagadera desde la fecha de interposición de la demanda origen de los presentes Autos , 22-11-2016, de conformidad al artículo 148 del Código Civil y la STS 4-12-2013 relativa al dies a quo del pago de la pensión alimenticia y del pronunciamiento de oficio al respecto.

6º- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la Sra. Paulina .

7º .- No ha lugar a adopción de medida alguna en relación a bienes del matrimonio, remitiendo a las partes al procedimiento previsto en los artículos 809 y siguientes de la LEC .

No procede pronunciamiento en materia de costas ."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de julio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia que deniega el establecimiento de pensión compensatoria advierte error en la apreciación de la prueba por cuanto el desequilibrio en los ingresos de los esposos tras la ruptura matrimonial es sumamente apreciable. Manifiesta que el demandante trabaja desde hace 13 años como camarero percibiendo unos 1.200 € mensuales más las propinas como empleado de hostelería mientras que la demandada, desde que contrajo matrimonio hace 24 años, se ha dedicado a las tareas domésticas y a la crianza de sus hijos siendo que, una vez que los hijos se hicieron más mayores, se animó a abrir un negocio de peluquería canina al finalizar un curso sobre dicha técnica, que explotaba y gestionaba ella sola si bien el marido tenía pleno conocimiento de los ingresos y gastos ya que eran domiciliados en la única cuenta común donde también se encontraban domiciliados los gastos mensuales de la vivienda familiar y del préstamo hipotecario que grava la misma. Por otro lado, si bien la Sra. Paulina no ha ocultado que ha ejercido su actividad profesional en los últimos años de manera irregular también reconoció que su formación académica se limita a EGB y a un curso de peluquería canina que terminó hace unos años siendo bien sabido que en los negocios hay años en los que lo que se obtiene va dirigido a recuperar la inversión realizada. Manifiesta que ha de tenerse en cuenta que la esposa a la fecha de la ruptura contaba con 49 años de edad, teniendo cualificación personal básica (EGB) y nulas posibilidad este acceso a un empleo, trabajando sólo en un negocio propio que tuvo que traspasar al tener sólo deudas. Antes de contraer matrimonio en 1992, señala, desarrollaba diversos trabajos por cuenta ajena y estaba dada de alta en la Seguridad Social dejando de trabajar para dedicarse a su familia posteriormente, siendo que durante el matrimonio que duró 25 años se dedicó en todo momento al cuidado del hogar y de la familia teniendo dos hijos que cuentan hoy con 16 y 18 años concluyendo que tras la ruptura se ha quedado en una situación absolutamente precaria. Señala que el Sr. Sebastián abandonó la vivienda familiar dejando de asistir a sus hijos debiendo la demandada hacer frente a los gastos normales de la familia como luz, agua, comida..., habiéndole cortado la luz de la vivienda familiar al no haber sido abonada pese a estar domiciliada en la cuenta común, teniendo que pedir ayuda a la familia para que le ayudaran a abonar las deudas que aún tiene el matrimonio. La parte demandante se opone al recurso de apelación formulado de contrario. Manifiesta que la carga de la prueba incumbe a quien la alega siendo que la apelante ha ocultado cualquier tipo de información fiscal, contable y financiera del negocio que regentaba no aportando ningún informe de auditoría que demuestre la situación económica precaria, más aún cuando tenía acceso en exclusiva al negocio que regentaba y explotaba por lo que los ingresos en cuenta obedecían en exclusiva a lo que la apelante quisiera ingresar y prueba de ello es que no ha aportado nada que justifique dicha precaria situación económica y el supuesto desequilibrio económico al que alude. Por otro lado, señala que es falso que la demandada montara un negocio hace dos años ya que esté dada de alta desde el año 2010, negando igualmente que no haya dado beneficios desde su apertura ya que es difícil mantener un negocio con pérdidas durante siete años ya que si no, se hubiera cerrado. Mantiene que falta a la verdad la demandada al referir que el negocio fue montado por los dos cuando la misma en su interrogatorio indicaba que era ella la que explotaba, regentaba y gestionaba en exclusiva el mismo, no aportando documento alguno que justificase el traspaso alegado. Por lo tanto, la demandada ha accedido al mercado laboral teniendo preparación suficiente para desarrollar una actividad empresarial, habiendo trabajado igualmente durante el matrimonio siendo significativo que tampoco haya aportado vida laboral alguna y se haya dado de alta como demandante de empleo siete días antes de celebrarse el juicio sin que ello suponga, tampoco, que esté realmente desempleada. Señala que el nivel de vida en el matrimonio era muy escueto ascendiendo el sueldo del apelado a 1.109,51 € netos mensuales existiendo dos préstamos, más los gastos que conlleva mantener el domicilio familiar y la formación de los dos hijos por lo que el nivel de vida al trabajar la apelante mejoró respecto a la economía constante de vigencia del matrimonio, ganando 1.200 € mensuales la apelada lo que no ha quedado desvirtuado por la oscuridad probatoria de la apelante al no aportar documento alguno que justifique su real situación económica. Por todo ello, concluye, no se dan los requisitos para que se le reconozca pensión compensatoria alguna al no acreditarse desequilibrio económico ni dedicación especial a la familia siendo su situación mejor que la que tenía durante el matrimonio.



SEGUNDO.- En relación a la pensión compensatoria cuyo pronunciamiento es objeto de recurso de apelación por la apelante se ha de hacer mención a la S entencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 864/2010, de 19 de enero de 2010 que, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil , frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011 ; 17 de marzo 2013 , 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011 ). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016 , 'La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre , 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero .

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC ) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987 ), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.



TERCERO.- Proyectando al caso la anterior doctrina expuesta, no cabe sino rechazar el motivo de apelación, al considerar la Sala que la respuesta ofrecida por la Juzgadora de Instancia a la cuestión litigiosa planteada es acorde a la misma y al resultado probatorio, no habiendo incurrido la juzgadora a quo, al valorar las pruebas en error alguno, es decir, en conclusiones ilógicas o racionales, por lo que su apreciación probatoria no puede ser corregida en la alzada. En efecto, la recurrente, que a la fecha actual cuenta con 49 años de edad ( nacida en NUM000 de 1968) y con buen estado de salud, pues no otra cosa consta probado en la litis, contrajo matrimonio con el demandado en fecha 14 de junio de 1992 (folio 10), por lo que la unión marital, formulada la demanda de divorcio en noviembre de 2016, ha durado veinticuatro años, matrimonio contraído cuando la apelante contaba con 23 años, siendo que de dicho matrimonio han nacido dos hijos, en fecha NUM001 de 1998 y NUM002 de 2001. En la certificación de matrimonio se refleja que la profesión de la esposa es dependienta de lo que cabe deducir que la esposa en el momento de contraer matrimonio había accedido al mercado laboral, no siendo hasta casi 6 años después de contraer matrimonio cuando nace su primer hijo. No consta en los autos la vida laboral de la parte apelante, extremo que correspondía acreditar a la misma a los efectos de probar su dedicación al hogar y a los hijos. Tampoco consta la fecha concreta de apertura del negocio de peluquería canina que ha regentado la parte demandada si bien figura al folio 55 que la Tesorería General de la Seguridad Social ha procedido a reconocer el Alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos con fecha 1 de octubre de 2010, presentándose el Impuesto sobre el Valor Añadido relativo al cuarto Trimestre del ejercicio de 2010 ( f 57) así como Declaración Resumen Anual fechada el 31 de enero de 2011 ( f 60) en la que se refleja como actividad 'Adiestramiento y cuidados de animales' de lo que se infiere que, al menos, desde el año 2010 la actora se encuentra inmersa en el mercado laboral y si bien es cierto que figura dada de alta como demandante de empleo desde 18 de mayo de 2017 (folio 41) ello no determina la situación de desempleo como bien refleja el propio documento. Igualmente en el Impuesto de la Renta sobre las Personas Físicas del año 2015 (folio 43) cuyo primer declarante es D.

Sebastián constan como ingresos de explotación en la actividad que realiza el cónyuge la cantidad de 8.785'59 euros bajo el apartado 'Actividad 1' y 2.055,11 euros en concepto de 'Actividad 2'. Con estos datos, aun partiendo de la cesación de la actividad que venía desarrollando ( pues el actor ha declarado que el negocio fue traspasado y la apelante ha señalado que no llegó a tener lugar el traspaso sino que dejó el negocio a la arrendadora y vendió el mobiliario sin que presentase documentación alguna relativa al dinero percibido al respecto), ello no significa que el matrimonio le impidiese desarrollarse profesionalmente ni que la apelante no se encontraba inmersa en el mercado laboral sino que, por el contrario, su situación profesional venía ligada a la evolución del negocio que regentaba desde el año 2010, soportando las vicisitudes propias del mismo, por lo que acreditado que venía realizando una actividad remunerada en el momento del matrimonio, no naciendo hasta casi seis años después su primer hijo y reanudando su actividad profesional en el año 2010, no aportando ni informe de la vida laboral ni documental acreditativa de la evolución del negocio en todos estos años, no puede estimarse acreditado que el vínculo matrimonial le cercenase su capacidad y expectativas laborales, ni le haya impedido su formación, tratándose por demás de una persona sin problemas de salud, en plena edad laboral, y, por tanto en perfectas condiciones para poder consolidarse en el mercado laboral.

Correspondiéndole a la parte demandada la carga de probar el desequilibrio económico existente entre los esposos tras la ruptura conyugal, como primer fundamento de su pretensión del establecimiento de pensión compensatoria, esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. De todo lo anterior, debe concluirse que el divorcio no ha generado un perjuicio para la esposa, una situación de desequilibrio relevante que sea susceptible de ser compensada por conducto del artículo 97 del Código Civil , por lo que la Sentencia apelada, en definitiva, debe ser confirmada en su integridad.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Paulina frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga de fecha 20 de junio de 2016 , en los autos de Divorcio Contenciosos N.º 1547/16, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.