Sentencia Civil Nº 678/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 239/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 239/2019 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 751/2016
Parte recurrente/Solicitante: Purificacion
Procurador/a: ROSA GUITART CASABLANCAS
Abogado/a: Katia Garabito Rubio
Parte recurrida: Carlos Ramón
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 678/2019
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius (Ponente) Dª Dolors Viñas Maestre, Ponente
Barcelona, 17 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 751/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ROSA GUITART CASABLANCAS, en nombre y representación de Purificacion contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2018 y en el que consta como parte apelada Carlos Ramón .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Da Rosa Guitart Casablancas, en nombre y representación de Da Purificacion , contra D. Carlos Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales Da Anabel Barea Cancho, y en consecuencia:
PRIMERO.- Se decreta la disolución del matrimonio por divorcio entre D. Carlos Ramón y Da Purificacion , -con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.



SEGUNDO.- Se atribuye a ambos progenitores la titularidad y el ejercicio conjunto de la potestad parental del hijo menor de edad Ángel Daniel .



TERCERO.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad Ángel Daniel a ambos progenitores de forma compartida.

La custodia compartida será ejercida por los progenitores semanalmente, realizándose los cambios de la guarda el lunes en el centro escolar, debiendo el progenitor que finalice su semana de guarda restituir al menor a la entrada del centro escolar, y el progenitor que inicie su semana de guarda recogerlo a la salida del mismo centro. En caso que no se trate de un día lectivo, el intercambio se realizará a las 20 horas, y corresponderá al progenitor que tenga al menor en su compañía llevarlo al domicilio del progenitor que inicie su semana de custodia.

Los periodos vacacionales, durante los cuales se interrumpe el régimen ordinario de custodia, se distribuyen por mitad. A tal efecto, se establecen en cada época vacacional dos periodos distintos, correspondiendo en defecto de acuerdo de los progenitores en los años pares el primer periodo al padre y el segundo a la madre, y a la inversa en los años impares, y reanudando la alternancia de las semanas después de un período vacacional salvo pacto en contrario el progenitor que no estuvo en compañía del hijo durante la última mitad del periodo vacacional. Cuando el menor no deba ser recogido o restituido directamente en el centro escolar, corresponderá al progenitor que tenga al menor en su compañía llevarlo al domicilio del progenitor que inicie su periodo vacacional. Los periodos son los siguientes: - Vacaciones de navidad: el primer período se extiende desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo período se extiende desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta el primer día lectivo a la entrada de colegio.

- Vacaciones de semana santa: el primer período se extiende desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 20 horas del miércoles; el segundo período se extiende desde las 20 horas del miércoles hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

- Vacaciones de verano: el primer periodo se extiende desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de junio, desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio, y desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del día 31 de agosto; y el segundo periodo se extiende desde las 20 horas del día 30 de junio hasta las 20 horas del día 15 de julio, desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto, y desde las 20 horas del día 31 de agosto hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.



CUARTO.- El uso del domicilio familiar sito en la RONDA000 número NUM000 NUM001 de DIRECCION000 se atribuye a Da Purificacion , por un plazo de cuatro años.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual, serán de cargo de Da Purificacion .

Los gastos devengados por razón de la adquisición o mejora de la vivienda deberán satisfacerse según lo dispuesto en el título constitutivo.



QUINTO.- Con independencia de que cada progenitor debe asumir los gastos ordinarios del menor mientras éste está en su compañía, se fija a cargo de D. Carlos Ramón y a favor de su hijo una pensión alimenticia de 130 euros mensuales, que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto señale Da Purificacion . Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (IPC), actualizándose anualmente de forma automática.



SEXTO.- Los gastos escolares, tales como los gastos relativoš a estudios o formación, matriculas, cuotas de escolaridad, AMPA, libros y material escolar y ropas de colegio, serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

SÉPTIMO.- Los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo habido en común serán abonados en una proporción del 70% el padre y del 30% la madre.

En cuanto al concepto de gastos extraordinarios se estará a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho DECIMO
PRIMERO de esta misma resolución. Para su exigibilidad, será necesario que exista acuerdo entre ambos progenitores, a cuyo fin el que suscite la necesidad de gasto deberá comunicar fehacientemente al otro antes de realizarlo, entendiéndose que éste asiente a la conveniencia del gasto si deja pasar un plazo de 30 días desde la notificación sin formular oposición. Si se tratara de gastos urgentes, la notificación al otro progenitor se podrá efectuar una vez realizados. Y en el supuesto de oposición, será precisa resolución judicial.

OCTAVO.- No ha lugar a reconocer una prestación compensatoria a favor de Da Purificacion .

No ha lugar a realizar otros pronunciamientos'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/10/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Acude a esta alzada la apelante Sra. Purificacion discrepando del sistema de guarda compartida del único hijo en común que acuerda la sentencia , así como de la denegación del derecho a una prestación compensatoria.

La sentencia impugnada, en su parte dispositiva, acuerda mantener el sistema de custodia fijado en el Auto de Medidas Provisionales dictado en fecha 31 de marzo de 2017. Desde esa fecha y hasta la actualidad, Ángel Daniel , de 10 años de edad, ha permanecido bajo la guarda de ambos progenitores, por semanas alternas.

El único argumento esgrimido por la apelante en apoyo de su de atribución en exclusiva de la custodia radica en la imposibilidad con este sistema de que la madre se traslade a vivir a DIRECCION001 donde dice que vive su familia extensa con quienes cuenta para ayudarle en el cuidado del menor cuando haya de trabajar.

No cuestiona ni la capacidad parental del padre, ni su responsabilidad en el cuidado del menor, ni la existencia de dificultades que constituyen un obstáculo al adecuado ejercicio de la parentalidad por uno y otro.

La sentencia lleva a cabo un detenido , acertado y extenso análisis tanto de los hechos y circunstancias concurrentes como del derecho aplicable por lo que en este sentido poco más puede añadirse.

Esta Sala ha venido reiterando, siguiendo la doctrina del TSJC, que, el art. 233-11 CCCat establece los criterios sobre los que asentar la decisión sobre le forma en que se ejercerá la guarda de los hijos menores de edad: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. Es importante el vínculo emocional que cada niño establece con sus progenitores y la existencia de apego depende de la atención cotidiana de cada progenitor a las necesidades del niño: cuidados físicos, alimento, confort, afecto y estimulación. Sólo un padre que provee a estas necesidades podrá construir una relación psicológica con el niño.

b) La aptitud o habilidad de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental y coparental es el segundo parámetro que debe ser objeto de valoración y condiciona la medida relativa a la guarda de los hijos, así como el contenido del régimen de relación.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores.

En la doctrina científica se le ha denominado criterio del 'progenitor generoso' y tiene que ver con una coparentalidad responsable.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Este criterio de continuidad, que se considera preventivo, deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés. La literatura científica sostiene que, en el caso de los niños, en función de su estadio evolutivo, se suman limitaciones relacionadas con la posible falta de estrategias de afrontamiento que les permita adaptarse adecuadamente. Se les exige a los niños un proceso de adaptación a la realidad convivencial que deriva de la ruptura de sus padres.

e) La opinión expresada por los hijos. Aunque no sea vinculante, es fuente de información importante.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

Como se observa en los criterios exigidos por el citado art. 233-11 hay un nexo común entre todos ellos y es la continuidad en los afectos, en la cotidianeidad, la coincidencia en los proyectos educativos , en la forma de ejercer la parentalidad, la voluntad de compartir el cuidado de los hijos, siempre partiendo de que en todo lo concerniente a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma y del deber de custodia, rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre.

En este sentido hemos de traer a colación la doctrina expuesta por el TSJC en sentencia de 6 de noviembre de 2017 en la que dice : 'El artículo 233-10.2 en relación con el art. 233-8.1 y 3 del CCCat no establece un sistema de guarda preferente ni exime al Juzgador de un juicio ponderado y razonado de la bondad del sistema que establezca para cada situación en concreto, pero en modo alguno el sistema de guarda compartida viene desvalorizado al punto que exija al litigante que lo pide justificar sus beneficios.

Antes bien, al establecer el art. 233-10.2 CCCat que la autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1 está admitiendo que tras la ruptura de la convivencia de los progenitores, es conveniente que los menores queden en la situación más semejante posible a la anteriormente existente, esto compartiendo las vivencias parentales con ambos progenitores. De ahí que cuando dice a continuación que la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual, si conviene más al interés del hijo, empiece la frase con la frase ' sin embargo' .

La bondad del sistema de guarda compartida ya había sido puesta de relieve entre otras en STSJC 21/2016 de 7 de abril o la anterior de 25 de mayo de 2015 en la actual normativa del Código Civil de Catalunya (CCCaty es indiscutible, fundamentalmente porque permite al hijo continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores, fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos.

Ademas el mencionado favor filii o interés del menor en el que se inspira la legislación nacional e internacional, hemos de mencionar la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, y en la que se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades mencionando de forma expresa que '... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos.' por lo que ha de respetarse su derecho a una responsabilidad parental compartida destinada a garantizar el derecho a la vida familiar que es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Al tiempo hemos de valorar que es doctrina de la Sala que no cabe rechazar la guarda compartida ante cualquier grado de conflictividad entre los progenitores (excluyendo en todo caso la violencia de género, aquí inexistente) ya que aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos, tampoco puede afirmarse que las acentúe. Así la sentencia 51/2016 de 27 de junio rechazaba que los problemas de comunicación entre los progenitores fuesen un obstáculo insuperable para otorgar la guarda compartida si no afectaba a los menores ya que se requiere un grado de conflictividad extrema entre los progenitores para impedir la atribución de la guarda y custodia compartida Este criterio es además el sentado por el Tribunal Supremo en sentencia de de 22 de julio de 2011 expuso que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' .

En el concreto supuesto que nos ocupa observamos que el menor Ángel Daniel está siendo atendido desde marzo de 2017 por ambos progenitores, en semanas alternas. Que el menor no presenta problemática alguna, que los padres son capaces de comunicarse con frecuencia y de forma dialogante, que ambos se interesan por la escolarización del menor asistiendo a las reuniones del centro, que ambos se encargan del cuidado médico.

No existe pues motivo alguno para no acordar un sistema de guarda compartida que como ya hemos visto es el sistema mas beneficioso para el menor. La madre ha trabajado durante la convivencia contando con la asistencia de canguros, acogida escolar o comedor para el cuidado del menor, por lo que no existe razón algún para que no pueda seguir haciéndolo sin menoscabo de su actividad profesional.



SEGUNDO.- En cuanto al uso de la vivienda, la sentencia se lo atribuye a la madre por un periodo de 4 años. EL 233-20,3) del CCCat continua reconociendo como criterio ' preferente ' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos y éste sigue siendo el criterio prioritario de modo que el tribunal en estos casos debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233-20.1 y 2 CCCat. ).

Aquí se da el caso de que se ha acordado una custodia compartida. En estos supuestos, el art. 233-20, 3 a) precisa que se atribuirá uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección, añadiendo el apartado 5 del mismo precepto que en cuando se atribuya a uno de los cónyuges por ser el más necesitado de protección habiéndose acordado la guarda compartida, la atribución del uso será con carácter temporal susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivó.

La diferente situación económica entre uno y otro es la que justifica que pese a establecerse una guarda compartida se aprecie una situación de mayor necesidad de la esposa y por lo tanto se acuerde la atribución del uso a ella.

En la medida en que la posición económica de uno y otro sigue siendo diferente y los ingresos del padre mayores, y puesto que se ha fijado una pensión alimenticia mínima como mayor contribución a los alimentos del padre, es razonable mantener el derecho de uso a favor de la esposa, pues como dice el art.

233-20.7, la atribución del uso constituye una contribución en especie a los alimentos al hijo y a la prestación compensatoria que eventualmente pudiera corresponde al otro cónyuge.

Ello no obstante, la vivienda en cuestión no pertenece a ambos litigantes, sino al esposo y a otra persona ajena a este pleito por lo que no podemos pasar por alto las limitaciones a la atribución de uso que contempla el art. 233-21 del CCCat, de manera que el término fijado se considera adecuado a esta situación y a la situación personal de uno y otro.



TERCERO.- Reitera también en esta alzada la apelante su petición de reconocimiento de derecho a prestación compensatoria. El art. 233-14 del Codi Civil de Catalunya que regula la figura jurídica de la pensión compensatoria, la define perfectamente diciendo que el cónyuge más perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio, ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, 'teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos que es prioritario'.

Vemos pues que lo determinante es que se produzca un desequilibrio económico entre la posición en que queda uno y otro 'en el momento de la ruptura 'pues la finalidad no es otra que la de reinstaurar en cierta medida aquél desequilibrio sufrido, con el reconocimiento del derecho para el cónyuge más perjudicado a percibir una pensión que no exceda del nivel de vida que pueda mantener el cónyuge obligado al pago y siempre preservado el derecho de alimentos de los hijos.

O como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de marzo de 2017, ' Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre, entre otras- que declara que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.' La esposa, que en la actualidad cuenta 47 años de edad, acreditaba tener cotizados en noviembre de 2016 un total de 18 años 6 meses, 23 días, -, según información de Punto Neutro Judicial. Trabajo durante toda la convivencia matrimonial y finalmente en el período 01/06/2016 a 30/11/2016 percibió prestación por desempleo. No consta que a la fecha de celebrarse la vista en la instancia tuviera relación laboral estable aunque si que trabajos esporádicos como esteticista. Por lo que se refiere al esposo reconoce un salario de 1750 euros netos, por 14 pagas, es decir, un promedio de 2041.- euros .

En consecuencia, se puede concluir que esta diferencia justifica el reconocimiento del derecho a la prestación compensatoria reclamada, si bien por la suma de 200 euros mensuales y por un período máximo de 2 años, en el que se estima que la esposa, joven y con una dilatada vida laboral, conseguirá recuperar su anterior posición .



CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso y visto los que disponen los artículos 394 y 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Purificacion representada por la Procuradora Doña Rosa Guitart Casablancas contra la sentencia dictada en fecha 26 de maro 2018, por el Juzgado de Primera Instancia núm 2 de los de DIRECCION000 , Autos 751/2016 SE REVOCA la referida resolución en los particulares siguientes: Se reconoce el derecho de la esposa a percibir prestación compensatoria por un período máximo de dos años e importe DOSCIENTOS EUROS MENSUALES, (200,00.-€) actualizables anualmente, CONFIRMANDOSE los restantes pronunciamientos, sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil.

El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :