Sentencia CIVIL Nº 678/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1212/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2017/0003714
Recurso de Apelación 1212/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Colmenar Viejo
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 441/2017
APELANTE: D. Fabio
PROCURADOR: D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
LETRADA: Dña. AMALIA FERNÁNDEZ DOYAGÜE
APELADA: Dña. Noemi
PROCURADORA: Dña. MARIA LUISA GARCÍA MANZANO
LETRADO: D. JOSÉ RAMÍREZ LUQUE
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual
____________________________________________________
En Madrid, a 19 de julio de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 441/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
los de Colmenar Viejo, entre partes:
De una, como apelante, don Fabio , representado por el Procurador don Alejandro Escudero Delgado
y asistido por la Letrada doña Amalia Fernández Doyagüe.

De la otra, como apelada, doña Noemi , representada por la Procuradora doña María Luisa García
Manzano y asistida por el Letrado don José Ramírez Luque.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 23 de febrero de 2018, por el Juzgado Mixto nº 1 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia con nº 35/2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Fabio , representado por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado, contra Dª Noemi , representada por la Procuradora Dª María Luisa García Manzano, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas aprobadas en la sentencia de modificación de medidas definitivas de fecha de 21 de enero de 2014 dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 194/2013 , ratificada por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de fecha de 19 de junio de 2015 , dejando sin efecto la pensión de alimentos establecida a favor de la hija mayor de edad, desestimando el resto de pretensiones de la parte actora.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes serán abonadas por mitad entre ambas partes.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días contados a partir del siguiente a su notificación, para ser resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. Para poder interponer recurso de apelación es preceptivo que la parte recurrente previamente consigne depósito por importe de 50 euros.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos originales, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Fabio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Noemi escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante el escrito rector del procedimiento que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración el Sr. Fabio solicita de los tribunales la extinción de las pensiones de alimentos y compensatoria que, en pro de la hija común y de su ex-esposa, respectivamente, fueron sancionadas en la Sentencia que declaró disuelto, por divorcio, el vínculo matrimonial contraído por los hoy nuevamente litigantes, con las modificaciones cuantitativas acordadas en posteriores litigios de modificación de medidas.

En dicho momento inicial del procedimiento, y en lo que concierne a la pensión por desequilibrio, a la que se constriñe el debate en esta alzada, la dirección Letrada del demandante alega que se han modificado las circunstancias que condicionaron el inicial reconocimiento del derecho y sus posteriores modificaciones pues, en fecha 31 de julio de 2015, se dictó Auto declarando en situación de concurso a don Fabio , propietario de la farmacia de la que obtiene sus ingresos, suspendiéndole de las facultades de administración y disposición de su patrimonio, por lo que, ante su situación de insolvencia, el administrador concursal ha establecido una pensión de alimentos en pro del mismo de 2000 € al mes, siendo abonadas las pensiones en favor de la esposa e hija por dicha administración.

Y a ello añade que el status económico de la demandada no ha dejado de mejorar, pues lleva trabajando desde hace más de cinco años en una oficina de farmacia, percibiendo un sueldo mensual superior a 1.700 €, a lo que añade la rentas procedentes del alquiler de una vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 , por más de 1000 € al mes.

Planteamiento que, tras el rechazo de la referida pretensión en la instancia, reproduce el actor ante la Sala, frente a la postura de la contraparte que interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- Viene manteniendo de modo reiterado esta Sala que la normativa legal aplicable a los procedimientos matrimoniales no habilita anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de los pronunciamientos que, contenidos en la sentencia que puso fin a los mismos, hayan alcanzado definitiva firmeza, resultando de inexcusable aplicación a los mismos las previsiones de los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que excluyen la posibilidad de abrir un debate litigioso cuyo objeto sea idéntico al del anterior procedimiento en que, por la firmeza de la resolución que puso fin al mismo, se produce el efecto jurídico-procesal de la cosa juzgada.

Cierto es que los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, en relación con el 775 L.E.C ., contemplan la posible modificación de los efectos complementarios sancionados, mediante sentencia firme, en un anterior procedimiento matrimonial, pero ello bajo el ineludible condicionante de haberse alterado sustancialmente los factores que condicionaron su precedente regulación judicial, en modo tal que la misma se proyecte ahora sobre una realidad netamente dispar, quedando por ello desfasada y provocando su incólume mantenimiento , bajo las nuevas circunstancias, una grave e injusta lesión en los intereses legítimos de uno u otro cónyuge, o en los de los hijos que de ellos dependan.

De modo más específico, y en lo que concierne a la pensión compensatoria, los artículos 100 y 101 del Código Civil contemplan, respectivamente, la posibilidad de su modificación cuantitativa y de su extinción, supeditando la primera a una alteración en la fortuna de uno u otro cónyuge, en tanto que el cese del derecho opera a causa del nuevo matrimonio del beneficiario del mismo, o su convivencia marital con un tercero, o, finalmente, por el cese de la causa que motivó su inicial reconocimiento lo que, puesto en necesaria relación con las previsiones del artículo 97, implica la superación del desequilibrio determinante de su antecedente sanción judicial.

En cualquier caso, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, el impetrado acogimiento judicial de la pretensión modificativa deducida al amparo de dichas previsiones legales exige que el cambio operado en la situación precedente sea, no sólo de notable entidad, sino también persistente, o duradero, imprevisto, o imprevisible, y ajeno en todo caso a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento a quien, por mor de lo prevenido en el artículo 217 L.E.C ., incumbe la carga de acreditar la concurrencia de tales requisitos.

Según se ha anticipado en el anterior fundamento jurídico, el derecho cuyo cese se postula por el hoy apelante fue sancionado en la Sentencia que, en 2 de marzo de 2006 , puso fin en la instancia al procedimiento de divorcio seguido entre los esposos ahora nuevamente contendientes, cuantificándose la pensión en 3.000 € al mes, cifra elevada a 9.000 € en el trámite de apelación. Se han seguido, antes de la presente contienda, dos procedimientos de modificación de medidas a instancias del Sr. Fabio , en el primero de los cuales la pensión quedó definitivamente fijada, por Sentencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2012 , en 3.500 € mensuales, en tanto que en el segundo, culminado por Sentencia del Juzgado de 21 de enero de 2014 y confirmada por la de este Tribunal de 19 de junio de 2015 , se cifró tal aportación económica en 2.000 € al mes. En estas dos últimas resoluciones, en cuanto circunstancias determinantes de tal reducción cuantitativa, se valoró tanto el declive del negocio de farmacia como el desempeño por la Sra. Noemi , desde el mes de julio de 2012, de una actividad laboral remunerada, que le proporcionaba unos ingresos medios mensuales de entre 1500 y 1600 €.

En la coyuntura existente al tiempo de tramitarse el presente procedimiento, se mantiene la antedicha situación laboral de la demandada, que ya estaba consolidada cuando se sustancia el último de los procedimientos de modificación. Igualmente se hace mención en la Sentencia dictada por el Órgano a quo en 21 de enero de 2014 a la circunstancia de haberse solicitado ante el Juzgado autorización para cursar solicitud de preconcurso de acreedores, o de concurso voluntario.

Ya en la Sentencia dictada por esta Sala en fecha 14 de septiembre de 2012 se valoró, sobre la base de los informes periciales incorporados al procedimiento, la situación crítica por la que atravesaba el negocio de farmacia que, según recomendaba uno de los peritos, exigiría, a fin de evitar medidas más drásticas, como el concurso de acreedores, una entrada de capital que aportara liquidez a la empresa y permitiera hacer frente a la deuda acumulada con proveedores, lo que tendría que resolverse mediante una hipoteca bancaria o la venta de la oficina de farmacia.

En consecuencia, ni la invocada actividad laboral de la demandada tiene encaje posible en las antedichos previsiones normativas, ni ello puede afirmarse por la situación de concurso necesario de acreedores declarado respecto de don Fabio pues, con independencia de la fecha de su declaración formal, el procedimiento concursal se inició con bastante antelación al momento de dictarse en la instancia la última de las Sentencias de modificación de medidas, siendo por lo demás la expuesta situación de concurso una circunstancia previsible, en cuanto expresamente contemplada, en visión de futuro y ante la marcha del negocio, en los repetidos procedimientos de modificación.

Ninguna prueba avala el alegato del recurrente sobre la mejora del status pecuniario de la demandada sobre la base de la percepción de rentas de alquiler que ahora, de forma gratuita además, cifra en 1900 € al mes.

En definitiva, el derecho de pensión reconocido favor de la esposa, y ratificado en sucesivos litigios, tiene su base en los rendimientos del negocio de farmacia, con una progresiva disminución de dicha prestación económica, a causa de la crisis por la que atravesaba tal actividad negocial y la incorporación de doña Noemi al mercado de trabajo.

Aporta el actor a las actuaciones, a los fines de su correspondiente cotejo en los términos exigidos por las antedichos previsiones legales, las declaraciones fiscales derivadas de dicha actividad en los años 2012 y 2016 que, aunque ponen de manifiesto una disminución de los ingresos brutos, al pasar de 1.292.214,17 € a 808.017,21 €, también reflejan que los rendimientos netos se han incrementado, pues frente a una cifra de 6.669,33 € en el primero de dichos ejercicios, se pasa a otra de 90.190,17 € en el año 2016, a lo que no parece ser ajena la más racional gestión a través de la administración concursal.

Durante la tramitación del presente recurso, la representación de la parte apelada aporta un informe de dicha administración concursal, fechado el 24 de julio de 2017, respecto de la propuesta anticipada de convenio presentada por el concursado, en el que se hace constar que las ventas de la farmacia se han incrementado, en el último año, en un 12% aproximadamente, cifrando la factura mensual en 80.000 €, frente a los 60.000 € que se alcanzaban en el momento de la declaración del concurso, previendo el concursado una facturación en el futuro próximo superior los 120.000 € al mes, si bien el administrador lo considera demasiado optimista.

Por todo lo expuesto no podemos concluir que la situación que condicionó en el anterior procedimiento de modificación de medidas el mantenimiento de la pensión, si bien reduciendo su importe a 2000 €, se haya modificado en los términos exigidos por los antedichos preceptos legales, a la luz de su interpretación doctrinal y judicial, y ello hasta el punto, según lo postulado, de haber de activarse el mecanismo extintivo que recoge el artículo 101 C.C ., por lo que compartimos, desde la perspectiva de esta alzada, el correcto criterio denegatorio que, en este apartado del debate, se recoge en la Sentencia apelada.



TERCERO .- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada y singulares circunstancias concurrentes en el caso, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Fabio contra la Sentencia dictada, en fecha 23 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Colmenar Viejo , en autos sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 441/2017, entre dicho litigante y doña Noemi , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1212 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe