Sentencia CIVIL Nº 678/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 194/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2016/0000668
Recurso de Apelación 194/2018 Negociado 5
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Valdemoro
Autos de Procedimiento Ordinario 232/2016
APELANTE: D./Dña. Macarena y D./Dña. Jose Miguel
PROCURADOR D./Dña. ANA VAZQUEZ PASTOR
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ
SENTENCIA 678/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a seis de junio de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
232/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Valdemoro a instancia de D./Dña.
Jose Miguel y D./Dña. Macarena apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ANA
VAZQUEZ PASTOR y defendido por el/la Letrado D. ALVARO AZCARRAGA GONZALO contra BANCO
POPULAR ESPAÑOL S.A. apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. IGNACIO
RODRIGUEZ DIEZ y defendido por el/la Letrado D. JOSE ANTONIO VAZQUEZ ROLDAN; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
22/09/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Valdemoro se dictó Sentencia de fecha 22/09/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por los actores D. Jose Miguel y Dña. Macarena frente a la entidad demandada 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de D. Jose Miguel y Dª Macarena , demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo; y se dictó sentencia, desestimando la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones frente a ella planteadas y con imposición de costas a los actores.

Disconforme los demandantes, D. Jose Miguel y Dª Macarena , se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º.- Error en la valoración de la prueba por cuanto, frente a lo expuesto en la sentencia, la cláusula suelo litigiosa es nula al no superar los controles de transparencia en el proceso de contratación.

2º.- La cláusula nula no puede convalidarse mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor El apelado, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se opuso al recurso de apelación e intereso la confirmación de la sentencia dictada, por cuanto la cláusula supera el control de incorporación y transparencia y además la novación fue realizada para rebajar precisamente el suelo, que pasaba del 4 % al 3%, denota que los clientes conocían el alcance y existencia de la cláusula.



SEGUNDO.- Es preciso significar en el plano fáctico que los litigantes suscribieron un préstamo hipotecario en fecha 8 de noviembre de 2007, con un suelo del 4,00 %.

En fecha 17 de noviembre de 2009 se acuerda en escritura pública novar el contrato al efecto de reducir el suelo al 3 %.

Así las cosas estamos en disposición de acometer el estudio de los motivos de apelación esgrimidos comenzando por el aludido error en la valoración de la prueba por cuanto, frente a lo expuesto en la sentencia, la cláusula suelo litigiosa es nula al no superar los controles de transparencia en el proceso de contratación.

Aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena #cognitio# de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

La cláusula suelo no es una cláusula que sea nula en sí misma, sino únicamente cuando es incorporada al contrato con vulneración de las normas imperativas que regulan la transparencia, y así lo viene a recoger la sentencia del Tribunal Supremo 483/2018, de 11 de septiembre , que después de una exhaustiva cita jurisprudencial, dice lo siguiente: 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Y añade que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

El Tribunal Supremo en su importante sentencia de 9 de mayo de 2013 considera que la cláusula suelo es una clara condición general de la contratación, al ser predispuesta e impuesta al prestatario, a lo que no obsta que existieran en el mercado pluralidad de ofertas por parte del empresario, pues todas ellas están estandarizadas con cláusulas predispuestas sin posibilidad de negociación por el consumidor, ni tampoco porque existan varios empresarios o profesionales que oferten los productos o servicios demandados por el consumidor, porque no se requiere la existencia de una posición monopolística del predisponente para que se consideren cláusulas negociadas.

En cuanto a la cuestión de la transparencia el Tribunal Supremo, desde su sentencia de 9 de mayo de 2013 , ha precisado el concepto de transparencia en relación a la cláusula suelo ( STS de 8 de septiembre de 2014 ; de 24 de marzo de 2015 ; de 25 de marzo de 2015 ; de 29 de abril de 2015 , de 23 de diciembre de 2015 , de 9 de marzo de 2017 , 8 de octubre de 2017 o 4 de marzo de 2019 entre otras muchas y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), Así, en la sentencia de 4 de marzo de 2019 señala, en compendio de dicha doctrina, que 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que; quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas sin tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

(...) Como se ha destacado, la información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí la exigencia, su vez, del tratamiento principal que en el curso de la información precontractual deba darse a la existencia y alcance de la cláusula suelo.' En el presente caso, de lo actuado se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, pues su existencia quedó referenciada en un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4 %) únicamente variable al alza. Es decir, quedó enmascarado que los clientes no podrían beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.

En lo que se refiere a la información precontractual anterior a la escritura litigiosa, no excede del ámbito de la pura comprensibilidad gramatical y por sí sola no cumple los criterios de transparencia, porque de la misma no se deduce que los clientes hubiera podido tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar la cláusula suelo en la economía del contrato.

Por otro lado, de la propia escritura de la hipoteca tampoco se deduce en absoluto el cumplimiento de la transparencia en los términos referidos. En cuanto a la intervención del Notario, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 , se señaló que en la contratación de préstamos hipotecarios puede ser un elemento a valorar la labor del Notario que autoriza la operación en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo), pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual.'. En este caso, como ya hemos dicho, la información precontractual es insuficiente a los efectos de cumplir el control de transparencia, por lo que la intervención del Notario no puede suplir aquella falta de información.

Por todo lo expuesto, estimamos el recurso de apelación en este punto y discrepamos de la sentencia recurrida en esta primera cuestión, referida al préstamo hipotecario de 8 de noviembre de 2017 .



TERCERO .- En el segundo motivo de apelación, se dice que la cláusula nula no puede convalidarse mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor. Se hace referencia así a la novación producida el 17 de noviembre de 2009, en la que se acuerda que el suelo pase del 4 % al 3 %.

A partir de aquí, cabe decir que el acuerdo del 17 de noviembre de 2009 es un acuerdo de reducción de suelo, que mantiene el mismo pero con esa limitación. Efectivamente, partiendo de que la cláusula suelo sea nula en el momento en que se otorgó la escritura pública de préstamo hipotecario como hemos dicho - 8 de noviembre de 2007 -, es evidente que a partir del 17 de noviembre de 2009 no puede mantenerse dicha postura, pues hubo negociación entre el banco y los prestatarios para obtener una rebaja de la cláusula suelo - que finalmente se logró en un punto porcentual - y la existencia de negociación excluye la abusividad de la cláusula, pues debe recordarse que la cláusula suelo no es per se abusiva, únicamente lo es cuando se contrata en condiciones de falta de transparencia.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

Sin embargo, la mentada novación en ningún caso puede considerarse una transacción, puesto que no se expresa en el mismo que la prestataria renuncie al ejercicio de cualquier acción que le correspondiere contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. como consecuencia de la cláusula suelo. Se trata de una mera novación modificativa que no tiene otros efectos que los expresados en el citado documento. Sostener, como hace la sentencia, que dicho documento producirá efectos en relación con la validez o nulidad de la cláusula suelo establecida en el préstamo hipotecario, carece de fundamento. En ningún caso puede hablarse de que convalide la posible acción de nulidad que pudiera ejercitarse respecto de la cláusula suelo puesto que la nulidad de la cláusula suelo es una nulidad absoluta, por vulneración de normas imperativas, con fundamento en el artículo 6.3 del Código Civil y del artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, que no admite la posibilidad de que pueda convalidarse por actos posteriores, y así viene declarándose con reiteración por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse las sentencias 654/2015, de 19 de noviembre y 558/2017, de 16 de octubre .

Por todo ello, debe estimarse solo en parte el recurso y mantener que la cláusula suelo es válida desde el 17 de noviembre de 2009, siendo nula desde su imposición en el préstamo hipotecario - 8 de noviembre de 2007 - hasta entonces.

Esa estimación parcial del recurso debe provocar la estimación parcial de la demanda, con el oportuno efecto en costas, de que cada uno soporte las causadas a si instancia y las comunes por mitad.



CUARTO.- De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estimarse las pretensiones del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Miguel y Dª Macarena , contra la sentencia núm. 77- 17 de fecha 22 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valdemoro (Madrid), en autos núm. 232-2016, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemos REVOCAR y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, y estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de D. Jose Miguel y Dª Macarena , manteniendo que la cláusula suelo es válida desde el 17 de noviembre de 2009, siendo nula desde su imposición en el préstamo hipotecario - 8 de noviembre de 2007 - hasta entonces se condena a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a la devolución de las cantidades que se hubieren cobrado a los actores en aplicación de la cláusula suelo, desde el otorgamiento del préstamo litigioso hasta el 17 de noviembre de 2009.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en cuanto a las costas de la primera instancia y sin imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0194-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.