Sentencia CIVIL Nº 678/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 70/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 70/CL-59/2020
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 5133/18
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALICANTE - 5BIS
SENTENCIA NÚM. 678/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a quince de junio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número 5Bis de Alicante
con el número 5133/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandante, integrada por D. Leopoldo , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Cristina Isabel
Escribano Sánchrez, y dirigida por la Letrada Dª. Asunción María Latour Burruezo; y, como parte apelada, la
entidad demandada CAIXABANK S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Lorenzo Christian
Ruiz Martínez, y dirigida por el Letrado D. José Vicente Espinosa Bolaños, que ha presentado escrito de
oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 5133/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 5Bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 4 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Se DESESTIMA INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Leopoldo Y DOÑA Encarnacion contra la mercantil CAIXABANK.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso, se emplazó a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 70/CL-59/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 2 de junio de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la Sentencia de instancia la demanda presentada por la parte actora al rechazar la pretensión de declaración de nulidad de las cláusulas Tercera Bis insertas en sendas escrituras de crédito hipotecario de 20 de octubre de 2006, que establecen la variabilidad del interés a abonar por el préstamo a partir del 30 de abril de 2007, tomando como índice de refencia para fijar el tipo de interés variable, el tipo medio de los créditos hipotecarios a más de tres años de la modalidad de Cajas de Ahorros -IRPH Cajas-, y como índice sustitutivo, el tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro, conformándose el interés nominal con un diferencial de 0,50-2,50 puntos para la primera disposición, y 0,00-1,50 puntos para las restantes. Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.

Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la parte demandante, que impugna la sentencia de instancia insistiendo en esta alzada en que el prestatario no fue informado de la existencia - ni se le ofrecieron- de otros tipos de interés más ventajosos que el IRPH, como el Euribor, desconociendo por tanto que se le sometía a una carga económica y jurídica más gravosa y perjudicial que la aplicada a la mayoría de las hipotecas de la época, y causándole, de esta forma, una vulneración de sus derechos en perjuicio de sus intereses, frente a los nada equilibrados beneficios de que gozará la entidad bancaria que no solo impone la cláusula sino que, además, puede incidir directamente en la evolución de esta. No se le explicó el funcionamiento del índice, y ni tan siquiera tiene opción a contrastar los datos que las cajas o entidades entregan al Banco de España. Es por tanto un cálculo encubierto sobre el que el consumidor no tiene acceso ni está publicado.

En cuanto a un posible control de abusividad, pese a tratarse de un elemento esencial, entiende esta parte que este si cabe al hallarnos ante una cláusula que, tal y como indica el artículo 4 de la Directiva, no está redactada de forma clara y comprensible, ya que ninguna explicación se da sobre la forma de cálculo del índice ni sobre los datos que se aplican para su obtención. También supone un desequilibrio entre las partes firmantes el hecho de que este índice ha sido calculado a partir de tipos que han sido declarados nulos por sentencias judiciales, al tratarse de un índice en el que las entidades bancarias pueden influir en su comportamiento, siendo por tanto también contraria a la normativa del Banco de España.

Por último, y con carácter subsidiario, se insiste igualmente en la nulidad por vicio de consentimiento.



SEGUNDO.- Ciertamente, una cláusula como la que nos ocupa, que se refiere al objeto principal del contrato, sí puede ser objeto de examen de transparencia y, en su caso, de abusividad tal cual autoriza el art. 4.2 Directiva 93/13 conforme al cual ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución(...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Ya la STS de 23 de diciembre de 2015, tomando como antecedente la de 9 de mayo de 2013, había dicho con referencia explicita al art. 4.2 Directiva 93/13, que las ' condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación', habiéndose pronunciado exactamente en este mismo sentido la STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, Marc Gómez y Bankia cuando al resolver la cuestión prejudicial planteada en relación a una cláusula IRPH Cajas afirma que los tribunales están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del art. 4 apartado 2 de la Directiva al ordenamiento jurídico español que, por lo demás, no niega que haya sido transpuesta con la promulgación de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación tal cual entiende la jurisprudencia española.

Por otro lado es también relevante señalar que, como ha quedado explicado por la citada STJUE resolviendo otra de las cuestiones prejudiciales planteadas en relación a una cláusula IRPH Cajas contenida en un contrato que había sido firmado por las partes en julio de 2001, una cláusula sobre índice de referencia de un contrato de préstamo hipotecario sí está dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 dado que conforme a la normativa nacional vigente a la fecha del contrato -Circular 8/1990 del Banco de España y OM de 5 de mayo de 1994-, la definición del tipo de interés variable aplicable al préstamo no cabe considerarla como decisión impuesta por una norma legal por lo que, aun cuando se trataba de un índice oficial, su incorporación como índice de referencia en un contrato de préstamo el IRPH no era consecuencia imperativa de una disposición legal sino de una decisión de los contratantes.

Diferencia por tanto el Tribunal entre regulación legal del índice y su aplicabilidad o imposición cogens en el contrato, contradiciendo en ello al Tribunal Supremo que había sostenido que un índice como el IRPH, que está fijado, definido y regulado conforme a disposiciones legales, reservándose incluso la Administración Pública el control de que esos índices se ajusten a la normativa, ' no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores', razón por la cual, concluía, ' solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente' - STS 669/2017, de 14 de diciembre-.

El Tribunal de Justicia, al considerar que la cláusula sí está en el marco de la Directiva 93/13, concluye que una cláusula que como ésta, que se refiere al objeto principal del contrato, debe ser valorada con los parámetros de incorporación, claridad y comprensibilidad material, es decir, de transparencia con referencia tanto al control de inclusión (en su doble sentido, positivo del art. 7-a), y negativo del art. 5.5 y 7.b) LCGC) como a la transparencia material pero también, en su caso, de abusividad.

Aclarado el marco de examen procedente, examinaremos la cláusula atendidos esencialmente los criterios que resultan de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia a cuyos efectos examinaremos en primer lugar la cláusula desde la perspectiva de la inclusión como condición general de la contratación.



TERCERO.- Como ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencia 314/2018, de 28 de mayo-, el control de inclusión tiene por concreto objeto ' comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato'. Y en el caso que nos ocupa es fácil alcanzar la conclusión de que la cláusula supera el control en el sentido del art. 7-a) LCGC (conocimiento por el adherente de las condiciones generales al tiempo de la celebración) porque si, como señala la STS 241/2013, de 9 mayo, para acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición, en el caso que nos ocupa no hay duda que el adherente tuvo efectivamente la posibilidad de conocer la cláusula desde el momento en que se incluye en la escritura pública formando parte de su contenido esencial.

Y supera también el control de inclusión en el sentido del art. 5.5 y 7.b) LCGC (relativo a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula) porque, primero, la cláusula es sencilla en su redacción, segundo, ese contenido está redactado bajo un título o epígrafe específico y expresivo de su contenido que está consignado en una escritura pública que documenta un contrato de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable en el que el precio lo constituye, precisamente, el pago de los intereses conforme a un determinado índice o indicador que define junto al diferencial, como todo consumidor medio de un contrato hipotecario conoce, la variabilidad en el precio del préstamo a interés variable, tercero, porque ese elemento definidor del precio se fija de modo tan sencillo como exige la propia naturaleza del contrato de que se trata, no habiendo razones para considerar que se haya incorporado a la cláusula un contenido más complejo que el necesario de lo que exige la índole del negocio jurídico de que se trata y, cuarto, porque desde un punto de vista estrictamente semántico de la redacción, la cláusula constituye un componente literario absolutamente comprensible.

Como dijo el Tribunal Supremo en relación a la cláusula IRPH que examinaba ' gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España.'.



CUARTO.- Por lo que hace al control de transparencia material, es decir, al examen de si el adherente pudo tener un conocimiento real de la cláusula en el sentido de que pudo con la información recibida prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas, lo primero que queremos resaltar es que en relación a los parámetros de transparencia a que se refiere el Tribunal de Justicia, no discrepa éste sustancialmente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo pues debemos recordar que nuestro Tribunal señala respecto del conocimiento del funcionamiento del índice que ' dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial. Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo', rechazando en cuanto a la información el validar todo conocimiento que se pueda tener de la evolución futura del índice porque ' un sesgo retrospectivo (que) no puede servir de pauta para el control de transparencia'.

Y decimos que no hay una discrepancia sustantiva con el contenido de la STJUE ut supra porque, de un lado, para el Tribunal de Justicia el examen de la transparencia de la cláusula pasa por el cumplimiento de determinados los deberes de publicidad e información y en particular, que se haya comunicado al cliente los elementos definitorios de su decisión y, en segundo lugar, que la valoración y alcance de la información se realice conforme al criterio del consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Definir al usuario bancario de un préstamo hipotecario como consumidor medio tiene sin duda una particular trascendencia. Y la tiene porque cuando en el contexto de un préstamo con garantía hipotecaria utiliza ese criterio, lo que se manifiesta es una determinada posición sobre la percepción del cliente bancario en relación al precio a sabiendas de que éste puede afectar de manera notoria, tanto por importe como por tiempo, a su economía, lo que a su vez justifica la información que se le debe para valorar las expectativas que influyen en la protección de sus intereses económicos.

De hecho, afirmar que el cliente bancario de este tipo de productos es el consumidor medio supone, primero, que hay un nexo medial entre la relevancia del producto que adquiere y el nivel de atención que presta, sin duda más elevado cuando más relevancia tiene el producto. En segundo lugar, que su aptitud se supone pro positiva para adquirir información porque es consciente que la asunción de un crédito a largo plazo puede producir efectos relevantes en su economía, razón por lo que se muestra más dispuesto a consultar las informaciones sobre los aspectos más relevantes que se encuentran definidos bien en los folletos informativos, bien en las normas legales. Y en tercer lugar que si es cliente es un consumidor medio y éste está ' normalmente informado', se está asociando la normalidad con el nivel de información o, lo que es lo mismo, de conocimientos, no porque el consumidor posea un determinado nivel académico o cultural sino porque cuenta con cierta experiencia y aptitud para interpretar la información que se le facilita sobre los productos y las condiciones en las que éstos se comercializan.



QUINTO.- Partiendo de lo anterior, y en lo que hace al ámbito objetivo de la información debida para determinar si ha habido transparencia, como refiere el Tribunal dos criterios hábiles para llevar a cabo tal evaluación, uno primero relativo al funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y otro segundo, sobre las consecuencias económicas significativas de la cláusula sobre las obligaciones financieras, efectuaremos una valoración de los mismos proyectada sobre el caso desde de tales criterios.

Dice el TJUE en cuanto a lo primero: ' 53 Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede hacer constar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %'.

Y argumenta en cuanto lo segundo: '54 También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.' Como se desprende de esos razonamientos, para el Tribunal de Justicia se cumple con los parámetros de transparencia cuando el consumidor medio queda informado tanto de la forma de cálculo de índice como del precio estimable, señalando respecto de lo primero que es información fácilmente 'asequible(s) a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado', con lo que, para el Tribunal de Justicia, el conocimiento que el consumidor debe tener sobre la definición y elementos del índice en tanto hay publicada una norma en un boletín oficial que lo define, presupone una determinada aptitud a todo consumidor medio para acceder a la información disponible sin tener que realizar una investigación exhaustiva.

Y por lo que hace a la incidencia del índice sobre precio estimable, en suma, al valor que previsiblemente puede tener el índice, considera que se satisface informando al adherente de la evolución previa del índice a la fecha del contrato lo que es suficiente, dice el Tribunal, para que el consumidor conozca objetivamente las consecuencias económicas que supone el índice, además de serle útil para que pueda comparar (el consumidor) el índice con otros distintos.

Proyectando al caso que nos ocupa estos parámetros, las conclusiones que alcanzamos son las siguientes.

El primero ( los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros) está sin duda cumplimentado. Basta la lectura de la cláusula, que se refiere de forma explícita la Circular, para así afirmarlo, además de que, en todo caso, estaba publicada en el BOE, siendo en consecuencia información complementamente accesible al consumidor.

No así el segundo de los parámetros de transparencia ( informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo) pues no está probado que se hubiera informado al demandante de la evolución previa a la contratación del IRPH Cajas ni de que al menos se hubiera dado publicidad por la entidad a lo exigido tanto en la Circular 8/1990, modificada por la 5/1994, de 22 de julio, como en la Orden de 5 de mayo de 1994 (anexo I, punto 3 párrafo 3º) que imponía a las citadas entidades la publicación en el folleto informativo sobre los préstamos a la entidades financieras la evolución del índice durante, al menos, los dos últimos años naturales, incluyendo el último valor disponible.

Tal ausencia informativa, que debe ser valorada en todo el alcance que propone el Tribunal de Justicia, nos lleva a considerar que la cláusula debatida puede resultar no transparente en el sentido ahora analizado al privar al prestatario de una información que, aunque de forma limitada, le hubiera permitido tener una cierta previsión de precio, siempre incierto y volátil en tanto futurible, pero también disponer de un elemento para valorar otros índices del mercado.

Y no siendo transparente, procede examinar si la cláusula es o no abusiva, pues aunque es cierto que la Disposición Adicional 4ª y 8ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, modifican tanto la LCGC - art 5.5- como el TRLGUC - art 83- en el sentido de considerar que ' las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho', y al margen de la interpretación que pudiera hacerse de esta norma , de lo que no cabe duda alguna es que se trata de legislación que no resulta aplicable ratio tempore al contrato que nos ocupa, por lo que examinaremos si la cláusula no transparente es o no abusiva pues, como dijo la STS 241/2013, de 9 de mayo ' la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor'.



SEXTO.- En efecto, el que afirmemos que no es transparente no supone desde luego una imperiosa declaración de nulidad de la cláusula pero tampoco, su declaración de abusividad y consiguiente nulidad, sino la procedencia del juicio de abusividad.

Así lo exige el TJUE, Sentencia de 5 de junio de 2019, asunto C-38/17 ' si, a raíz de dicho examen, resulta que la cláusula(...) no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , solo procederá declarar la nulidad del contrato en cuestión en caso de que, por una parte, se demuestre el carácter abusivo de esa cláusula, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, y, por otra parte, el contrato no pueda subsistir sin esa cláusula, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva.' -apartado 37-' y la jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencias 538/2019, de 11 de octubre y 121/2020, de 24 de febrero-, que asume que la intransparencia sólo abre la puerta al juicio sobre la abusividad de la cláusula conforme a los parámetros de los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13.

Es necesario por tanto analizar si la cláusula que nos ocupa, cumple o no con las exigencias de buena fe y equilibrio a que hace referencia el artículo (a la fecha del contrato vigente) 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo del contrato.

Para ello tomaremos en consideración la STJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, citada y desglosada en la STS 334/17, de 25 de mayo, que en su apartado 59 se refiere a las circunstancias con las que se puede determinar si una cláusula causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y si éste es contrario a las exigencias de la buena fe.

Dice la citada Sentencia que ' deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 68)'.

Por otro lado, en el apartado 60 se especifica en qué circunstancias se causa desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe.

Dice la Sentencia al respecto que 'habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69).'.

Pues bien, en el caso de las cláusulas que fijan como índice de referencia el IRPH, la conclusión que alcanzamos es que ni hay desequilibrio ni hay perjuicio para el consumidor pues este índice, como cualquiera otro de los que había en mercado y publicado por el Banco de España y por el BOE, no tiene, en sí mismo considerado, un efecto negativo para el prestatario dado que no consta que por sus carácterísticas y comercialización al tiempo de la contratación dicho índice fuera notoriamente perjudicial para los prestatarios respecto de otros indices oficiales en el sentido que expresa nuestra jurisprudencia, es decir, valorando - STS 367/2016, de 3 de junio- ' no (d)el equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación' pues, como es notorio, la comercialización de un préstamo con este índice se acompañaba de un diferencial inferior al que se ofertaba con otros índices, y aunque es igualmente notorio que la evolución a la baja del Euríbor generó una franja relevante entre ambos índices por razón de los elementos que definían la configuración del IRPH, debemos recordar que en absoluto ese futuro constituye un factor valorativo del perjuicio del consumidor.

Entendemos por ello que no hay razones que justifiquen que en el año 2006 la fijación como índice de referencia el tipo IRPH Cajas provocara un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener el préstamo, tanto menos cuando no cabe considerar que pueda inducir a error a un consumidor medio como el que ya hemos descrito, que difícilmente puede atribuir al préstamo con garantía hipotecaria características que no le son propias, como sería la propia inclusión de un índice referencial que es el elemento sobre el que pivota la naturaleza variable del contrato. Pero es que incluso en el caso de que hubiera un eventual error sobre sus características, entendemos que no podría en realidad tener incidencia en su economía porque respondería en todo caso a la naturaleza del contrato celebrado y porque siendo un índice oficial, no cabe presuponerlo perjudicial en sí mismo, no constando desde luego la existencia al tiempo de la celebración del contrato de un riesgo real de error en los prestatarios que influyera en su comportamiento económico a salvo que se tenga en cuenta la información posterior a la fecha del contrato que ni se tenía ni era exigible aun como hipótesis informativa a prestar por la entidad.

Además, debemos de tener en cuenta otro factor que desde nuestro punto de vista contraría la realidad de las razones del perjuicio que afirma haberse padecido por el prestatario, a saber, que exactamente las mismas carencias que se denuncian respecto del IRPH pueden predicarse de cualquier otro índice oficial de los existentes a la fecha del contrato.

Procede por todo lo expuesto, al considerar que no hay abusividad al no haber perjuicio para el consumidor, desestimar la pretensión de nulidad de las cláusulas tercera bis de los contratos de crédito que nos ocupan.

SÉPTIMO.- Sin embargo, sí existe una alegación en demanda que debe merecer favorable acogida, y es la relativa a las consecuencias prácticas que la supresión del IRPH Cajas en el año 2013 tuvo en el caso que nos ocupa, dando como resultado, al acudir la entidad bancaria al contenido de la cláusula contractual que dice que se aplicará 'el último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular', la aplicación constante desde junio de 2013 hasta la actualidad de un mismo y único tipo de interés, un tipo de interés del 4095% (docs. 3 a 123 demanda).

La Ley 14/2013, de Emprendedores, de 27 de septiembre, cuya Disposición adicional decimoquinta establece que los índices que suprime (IRPH Bancos y Cajas) ' serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato', añadiendo que 'En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España''.

Sobre el particular, esta Sala ya ha tenido ocasión de declarar que (Sentencia n.º 388/18, de 20 de julio de 2018, Rollo n.º 604-M404/18) lo siguiente: ''

SEGUNDO.- Esta Sala no puede sino compartir, sin embargo, las acertadas valoraciones ofrecidas en su resolución por el juzgador a quo: la posición que defiende la apelante pretende que se aplique una previsión contractual que resulta imposible de cumplir, pues la estipulación ('último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular') remite a un índice suprimido legalmente, y desnaturaliza el préstamo, convirtiéndolo en un préstamo de interés variable a un interés fijo, resultando imposible, a partir de noviembre de 2013, la revisión del tipo de interés al dejar de publicarse el índice de referencia tras su desaparición. Por tanto, esa previsión contractual es de imposible aplicación y nula de pleno derecho atendiendo al art. 6.3 y 1255 en relación con el art. 8 LCGC, al contradecir una norma imperativa.

Asimismo, acoge esta Sala y hace suyo el criterio generalizado de las Audiencia Provinciales sobre el particular, y que queda muy explícitamente resumido, a modo de ejemplo, en la Sentencia 127/2018 de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 13 de abril de 2018 , que ya vino a declarar que La Sala considera que este apartado de la cláusula es nulo.

De una parte, consideramos que la entidad demandada no ha aplicado la disposición adicional (décimo)quinta antes referida. Sobre el particular, concordamos la argumentación contenida en la SAP León, Sec 1 de 17.07.2 .017, al indicar: 'Sin embargo, esta disposición contractual no refleja un índice de referencia, sino una norma integradora en caso de carencia de índices a considerar para calcular el interés a pagar. Tanto es así, que se denomina índice sustitutivo el ''Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro', sin que atribuya tal condición al definido por la norma integradora ya citada. E incluso se prevé que si se ' reemprendiese la publicación del índice de Referencia Adoptado o del Sustitutivo, volvieran a utilizarse '. Y cuando se alude a la aplicación del diferencial se alude al 'índice de Referencia Adoptado' y al 'Sutitutivo', sin que se le atribuya nunca tal condición a la norma integradora en la que la apelada se funda para mantener el cálculo del tipo de interés. Se trata de una norma de carácter integrador para evitar que quede sin contenido la aplicación del interés remuneratorio, por lo que ha de entenderse supeditada a cualquier otra norma legal que resuelva sobre la integración por supresión de los índices pactados, como la que se contempla en el apartado 3 de la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013 .' En el mismo sentido, la SAP Asturias Sec 4 de 26 de julio de 2.017 , al indicar: ' En el supuesto de autos no es que se haya dejado de publicar el índice referencial pactado, sino que a partir de la entrada en vigor de la Ley 14/2.013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, lo que se produjo al día siguiente de su publicación en el BOE (disposición final decimotercera ) fue la modificación de ese índice referencial contractualmente pactado por otro legalmente previsto, que era en primer lugar el índice sustitutivo previsto en el contrato y si ese índice sustitutivo no existiera o fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, concedidos por la entidades de crédito en España' aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente calculadas con datos disponible entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo'.

En definitiva, como recoge la Disposición Adicional decimoquinta apartado 4º se produce una modificación legal del tipo referencial contractual debiendo sustituir el vigente hasta la entrada en vigor de esa ley por el nuevo legalmente previsto, sin que ello suponga otra alteración del contrato. Desde que entra en vigor esa norma no cabe acudir a tipos referenciales sustitutorios ya que sigue vigente el principal pero en la nueva redacción legalmente prevista....' Del mismo modo se pronuncian las sentencias de la A.P de Zamora, Sec 1 de 24 de julio de 2.017 , y Valencia Sec 9 de 6 de marzo de 2.017 , y auto de la AP de Barcelona de 15 de junio de 2.017 .

Desde otro punto de vista, consideramos que esta cláusula es abusiva al no superar el doble control de transparencia, si bien puede entenderse que supera el control de contenido. La aplicación de dicha cláusula conlleva que el interés remuneratorio variable se convierta en fijo, lo que pudiera considerarse en principio contrario a la voluntad del consumidor que ante la opción de contratarlo a un interés fijo o variable, decidió esta última opción. Como indica la SAP de Zaragoza Sección Quinta de 15 de mayo de 2.017 : ' Correspondía a la entidad bancaria la carga de acreditar que el consumidor era conocedor del contenido y consecuencias de esta cláusula que podía variar el crédito a tipo fijo, no existiendo constancia fehaciente de ello, frustrándose así las expectativas de bajada de los tipos por parte del consumidor que contrata un préstamo a interés variable viendo cómo, de manera sorpresiva, un crédito contratado a interés variable, se convertía de repente en un crédito a interés fijo durante toda la vida del préstamo, sin haber sido advertido de ello ni conocer las implicaciones económicas y jurídicas derivadas de tal cláusula, lo que determina su nulidad por falta de transparencia ', motivo por el cual la demandante no conocía realmente el alcance y consecuencias jurídicas de lo que iba a firmar, y más en un préstamo de larga duración (20 años). Ciertamente, no puede saberse la evolución futura de los tipos de interés variable previsto en dicha norma durante los años que quedan de contrato, pero el consumidor ha optado por el interés variable, y no por un interés fijo.

En el mismo sentido, el auto de la AP Barcelona 15 de junio de 2.017 .

Por tanto, se estima dicho motivo del recurso, con la consecuente aplicación del interés aludido en dicha norma al préstamo que nos ocupa.

Y en la Sentencia 70/2018 de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 28 de febrero de 2018 , en la que se dice: El tipo pactado como remedio último por inexistencia de índice sustitutivo no es abusivo ni, por tanto, nulo, pero no es aplicable porque la DA 15ª de la Ley 14/2013 contempla un índice sustitutivo que ha de ser aplicado.

En esta disposición adicional se contempla una sucesión para el índice suprimido: '3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

'La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita'.

La disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, establece la desaparición de tres índices de referencia oficial: el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. Y, como régimen integrador, prevé su sustitución por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato y, en defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

En el contrato de préstamo se pactó el denominado IRPH-CAJAS como tipo de referencia, y como índice sustitutivo se pactó el 'Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro', que se define en el Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España (índice CECA). Y se previó que la interrupción de la publicación del índice de Referencia Sustitutivo, daría lugar a aplicar el último tipo de interés nominal que haya sido posible calcular.

Tanto el índice de referencia como el sustitutivo fueron suprimidos por la disposición adicional citada, con lo que debe de regir como supletorio el establecido en dicha norma. Sostiene la parte apelada que tal aplicación solo debe tener lugar en caso de que no se hubiera pactado otro índice sustitutivo, y considera como tal el último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular. Sin embargo, en el contrato no se contempla este último remedio como índice sustitutivo, a diferencia del 'Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro' al que expresamente se le atribuye tal condición. E incluso se prevé que, si se 'reemprendiese la publicación del índice de Referencia Adoptado o del Sustitutivo, volvieran a utilizarse'. Y cuando se alude a la aplicación del diferencial se alude al 'índice de Referencia Adoptado' y al 'Sustitutivo', sin que se le atribuya nunca tal condición a la previsión en la que la apelante se funda para mantener el cálculo del tipo de interés. Esta solo tiene un carácter supletorio y subordinado que tiene como finalidad evitar que el préstamo pueda operar sin interés remuneratorio, por lo que ha de entenderse supeditada a cualquier otra norma legal que resuelva sobre la integración por supresión de los índices pactados, como la que se contempla en el apartado 3 de la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013 .

Podría llegar a admitirse la aplicación de la norma integradora pactada si no existiera otra solución para establecer un tipo de interés aplicable, pero un regla de integración del contrato no se puede elevar a la categoría de tipo de interés de referencia, y menos, aún, cuando se pacta un tipo de interés variable: solo como remedio último se puede admitir como aplicable la previsión de aplicación el último tipo de interés calculado, pero no cuando una norma contempla un tipo sustitutivo que permite mantener el carácter variable del préstamo.

En este sentido ya se ha pronunciado este tribunal en sentencia de 17 de julio de 2017 , y este mismo sentido se pronuncian la sentencia de la Sección 3ª de la AP de Burgos de 28 de septiembre de 2017 , la sentencia de la Sección 4º de la AP de Oviedo de 26 de julio de 2017 , las sentencias de la Sección 15ª de la AP de Barcelona de 25 de mayo y 15 de junio de 2017 , y la sentencia de la AP de Girona de 24 de enero de 2018 .

Por lo tanto, procede mantener el pronunciamiento 2 del fallo de la sentencia, retirando lo que se acuerda en relación con la eliminación de la cláusula en cuestión.'' Por todo lo cual, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, procede acoger parcialmente el recurso de apelación en este punto y declarar la nulidad de este párrafo de la cláusula Tercera Bis de las escrituras de préstamo hipotecario que nos ocupan, que se tendrán por no puestos; si bien la consecuencia de esta declaración será que el tipo de interés aplicable a estos dos créditos desde que dejaron de publicarse los índices de referencia previstos en la escritura hasta su cancelación, será el establecido en el apartado 3º de la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores - 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito', con aplicación del diferencial previsto en la misma norma - como acertadamente admite la parte apelada en su escrito de oposición -; condenando en consecuencia a la entidad demandada a efectuar un recálculo de las cuotas devengadas desde entonces, con devolución al prestatario de la diferencia entre las sumas abonadas en aplicación del tipo previsto en contrato ( el de la última revisión practicada) y el índice que habría de haberse aplicado (IRPH Entidades), a determinar en ejecución de sentencia.

OCTAVO.- Por último, en cuanto a la pretensión de nulidad de la cláusula en cuestión por error-vicio del consentimiento, que se ejercita con carácter subsidiario, hemos de traer aquí a colación la STS 2244/2017 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Nº de Recurso: 2697/2014 Nº de Resolución: 367/2017 Fecha de Resolución: 08/06/2017 Procedimiento: CIVIL Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, en la que el Alto Tribunal venía a reconocer que es cierto que en el control de abusividad de la cláusula no solo debe tomarse en consideración el contenido de la propia cláusula, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. También es preciso tomar en consideración 'todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración', como prevén los arts. 4.1 de la Directiva y art. 82.3 TRLCU.

Es por eso que, pese al carácter más objetivo del enjuiciamiento de la abusividad de las condiciones generales, cuando está en juego el control de transparencia, en el que la información al consumidor sobre la incidencia que la cláusula suelo tiene en el precio del contrato es fundamental, tienen relevancia las situaciones excepcionales en las que los consumidores, por sus circunstancias personales, se encuentren correctamente informados sobre la trascendencia de la cláusula. Cuando las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no han sido conocidas y valoradas antes de la celebración del mismo por un defecto de transparencia, falta la base que permite excluir tales cláusulas del control de contenido, que es justamente la existencia de consentimiento del consumidor respecto de tales cláusulas.

Además de lo anterior, no otorgar relevancia a estas circunstancias excepcionales cuando de ellas resulta con claridad que el consumidor conoce adecuadamente la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio, sería contrario a las exigencias de la buena fe, que informan todo el ordenamiento jurídico.

Aplicada al caso de autos, hemos de concluir que las mismas razones y motivos que hemos expuesto más arriba para considerar que la cláusula IRPH supera el control de transparencia en cuanto a los elementos necesarios para comprender su cálculo y su funcionamiento, son extensibles - para negar la posibilidad de su existencia - al error-vicio del consentimiento.

En otras palabras, dado el carácter esencial de la cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precio del préstamo.

Por todo lo anterior, no hay elemento alguno en el presente caso que nos pueda llevar a poder apreciar la existencia de un error-vicio de consentimiento, grave, esencial y excusable, como requiere la más pacífica doctrina jurisprudencial, debiendo ser igualmente desestimado este motivo del recurso de apelación.

NOVENO.- En cuanto a las costas del recurso de apelación, dada su estimación parcial, procede no hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de D. Leopoldo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha de 4 de octubre de 2019, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, dictar otra por la que, con estimación parcial de la demanda: - debemos DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad del párrafo 3º de la estipulación financiera Pacto Tercero Bis, Letra C, de las escrituras de crédito hipotecario de 20 de octubre de 2006, relativos al establecimiento como tipo de interés aplicable al crédito, en caso de interrupción del índice de referencia sustitutivo, de 'el último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular' y, en su consecuencia, - debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la entidad demandada a referenciar la hipoteca, desde la fecha en que dejaron de publicarse los índices previstos en las escrituras de crédito hasta su cancelación, al IRPH Entidades establecido en el apartado 3º de la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores; condenando igualmente a la entidad demandada a efectuar un recálculo de las cuotas devengadas desde entonces, con devolución al prestatario de la diferencia entre las sumas abonadas en aplicación del tipo previsto en contrato y el índice IRPH Entidades, a determinar en ejecución de sentencia.

- sin imposición de las costas de la instancia ni de esta alzada a ninguna de las partes, y con devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-