Sentencia CIVIL Nº 678/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 259/2021 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198184628

Recurso de apelación 259/2021 -I

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 970/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012025921

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012025921

Parte recurrente/Solicitante: VAURAS INVESTMENT, S.L.

Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez

Abogado/a:

Parte recurrida: Fidela, Gema, Guillerma, Isabel, Julieta, Lina, Bartolomé, Bernabe, Cecilio, Petra, Daniel, Donato

Procurador/a: Laura Espada Losada

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 678/2021

Magistrados:

Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia

Jordi Lluís Forgas Folch

Barcelona, 20 de diciembre de 2021

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

Primero. En fecha 17 de marzo de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 970/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de VAURAS INVESTMENT, S.L. contra Sentencia - 19/11/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Laura Espada Losada, en nombre y representación de Fidela, Gema, Guillerma, Isabel, Julieta, Lina, Bartolomé, Bernabe, Cecilio, Petra, Daniel, Donato.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo en parte la demanda presentada por la Procuradora Laura Espada Losada, en nombre y representación de Joaquín, contra VAURAS INVESTMENT, S.L., representada por el Procurador Jose Antonio Lopez Jurado, declaro la obligación de la parte demandada de llevar a cabo en la finca sita en la CALLE000 NUM000 de Barcelona, las obras relativas a la instalación de un ascensor así como la reforma del vestíbulo y la escalera en la escalera interior de la finca (Pl. DIRECCION000) según lo convenido el en Acta de Depósito autorizada por el Notario D. Enrique Beltran Ruiz de fecha 18 de julio de 2017 con número de protocolo 1052 y condeno a la parte demandada a llevar a cabo en la misma finca las citadas obras de instalación de un ascensor así como la reforma del vestíbulo y la escalera en la escalera interior de la finca (Pl. DIRECCION000) previa aprobación el proyecto por la Comunidad de Propietarios.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/09/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la demandada, VAURAS INVESTMENT, S.L., se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada en parte la demanda presentada en su contra por D. Joaquín, en la que ejercitó acción personal contra la demandada a fin de que ejecutase una obligación de hacer, en concreto, el actor solicitó: 1) que se declarase la obligación de la demandada de llevar a cabo en la finca sita en la CALLE000, nº NUM000 de Barcelona las obras relativas a la instalación de un ascensor, así como la reforma del vestíbulo y la escalera en la escalera interior de la finca (Pl. DIRECCION000), según lo convenido en el Acta de Depósito autorizada por Notario en fecha 18 de julio de 2017; 2) que se condenase a la demandada a llevar a cabo en la citada finca las referidas obras de instalación de un ascensor, así como la reforma del vestíbulo y la escalera en la escalera interior de la finca (Pl. DIRECCION000), previa aprobación del Proyecto por la Comunidad de Propietarios; 3) que se declarase el plazo para que la demandada finalizase las referidas obras desde que se dictase la sentencia, plazo que el actor consideró sería de dos meses para su inicio y de cinco meses para su finalización, salvo que SSª considerase otro más adecuado atendiendo a las obras a realizar, y 4) que, para el caso de que la demandada no iniciara o no finalizara las referidas obras en el plazo indicado por SSª, se facultase al actor para, en su caso, encargar tanto la elaboración del proyecto como la ejecución de las obras a un tercero, cuyo coste debería ser asumido por el actor y por la demandada en la misma proporción que se pactó en el Acta de Depósito de 18 de julio de 2017.

En la demanda, se partió de que el edificio se halla en el cruce de la CALLE000 con la CALLE001 de Barcelona, de que tiene solo tiene entrada desde la CALLE000, nº NUM000, pero que consta de dos núcleos de escaleras; una de las cajas de escalera (exterior o CALLE000) se encuentra en la entrada del edificio y cuenta con comunicación directa desde el vestíbulo de acceso al edificio, mientras que la otra caja de escalera (interior o Pl. DIRECCION000) se sitúa en la parte posterior del edificio y tiene acceso a través de un patio interior. Alegó que era propietario del 50% de la finca, en concreto, de doce entidades (local nº 3 y viviendas), y que la demandada era propietaria del 50% restante, todo ello en virtud de escritura pública de Obra Nueva y División en Régimen de Propiedad Horizontal de 18 de julio de 2017, así como que ambos propietarios acordaron la instalación en el edificio de dos ascensores, y la reforma de los dos vestíbulos, de las dos escaleras, de las zonas comunes de la planta baja, y de la puerta de acceso a la finca, por el coste total de 300.000 euros (IVA incluido), cuyo fin, el 18 de julio de 2017, otorgaron acta de depósito de cantidades ante el mismo Notario (115.000 euros el actor y 185.000 euros la demandada), para entregarlas a los industriales, tras justificar la finalización de las obras, conforme al presupuesto y a la factura. Alegó que, constituida la Comunidad de Propietarios el 26 de febrero de 2018, se celebróJunta Ordinaria el 19 de abril de 2018, y que, en el punto cincodel acta, consta que por parte del actor se presentó un presupuesto respecto de la instalación del ascensor de la escalera exterior por el propio hueco de la escalera, y la instalación del ascensor de la escalera interior en el patio exterior de acceso a dicho escalera, dando acceso a las viviendas por una de las habitaciones de estas, mientras que por parte de la demandada se presentó un proyecto realizado por el arquitecto Sr. Carlos Jesús, donde se propuso la instalación del ascensor de la escalera exterior por el propio hueco de la escalera y la instalación del ascensor de la escalera interior por el interior de las viviendas y con acceso a la planta baja por un espacio actualmente ocupado por el departamento bajos derecha propiedad del actor, arrendado como restaurante; en el punto sexto del acta (' Aprobación de la obra del ascensor, sí incurriera, aprobación del proyecto del ascensor'), constaba que la demandada, bajo su responsabilidad y sin aprobación de la comunidad, había presentado un proyecto de ejecución de obra al Ayuntamiento, bajo su responsabilidad y sin aprobación de la Comunidad, que no aportaba a la reunión, comunicando que había recibido el informe previo que Patrimonio y que no se admitía a trámite dicho proyecto, y que presentaba un segundo proyecto, que sí aportaba a la reunión, el cual estaba pendiente de aprobación por el Ayuntamiento; el actor no estuvo de acuerdo con la propuesta de proyecto de la demandada y solicitó que se valorase la posibilidad de colocar el ascensor de la escalera interior en otra zona que no afectase de una forma tan considerable al local bajos derecha de su propiedad, siendo acordado por unanimidad realizar una reunión técnica el 26 de abril de 2018 con asistencia de los arquitectos de confianza de ambas partes, para valorar la posibilidad de modificar el proyecto presentado por uno más acorde a las necesidades del edificio y que cumpliese las condiciones exigidas por el Ayuntamiento en el informe previo de Patrimonio, y, una vez presentado el proyecto y aprobado por el Ayuntamiento, ambas partes solicitarían presupuestos a diferentes empresas, a aprobar en junta extraordinaria; en lareunión técnica que se celebró el 26 de abril de 2018, los arquitectos de ambas partes presentaron sus propuestas: el Arquitecto del actor, el Sr. Abelardo, expuso y mostró mediante un gráfico una propuesta de instalación del ascensor de la escalera interior que no afectaba prácticamente a espacios del local bajos, si bien debía realizarse un hueco más grande en la escalera, lo que significaba la afectación de los vestíbulos de ambas puertas de las viviendas y la realización de una nueva escalera; el arquitecto de la demandada, el Sr. Carlos Jesús, indicó que esa propuesta era inviable, comunicó los pasos que había realizado la demandada en nombre de la Comunidad de Propietarios (había realizado la presentación de un primer proyecto a Patrimonio, el cual fue rechazado en su ubicación del patio de acceso a la escalera interior, y había realizado la presentación del nuevo proyecto a Patrimonio con las modificaciones exigibles, y había presentado dicho proyecto al Ayuntamiento), y la demandada indicó que no estaba dispuesta a valorar otras iniciativas, sino que quedaban la espera de la respuesta de Patrimonio al segundo proyecto, mientras que el actor expuso que sería conveniente valorar alternativas que no afectaran de una manera tan considerable al local restaurante de su propiedad, y recordó que el inicio de cualquier obra comunitaria requería la aprobación de los propietarios, tanto de la obra realizar (proyecto) como del presupuesto y de la forma de pago. En fecha18 de septiembre de 2018, se celebró Junta Extraordinaria, siendo el único punto del orden del día la 'Exposición de la situación actual del proyecto de las obras comunitarias de la finca'; a dicha junta asistieron el arquitecto Sr. Carlos Jesús y el Sr. Bernardo, como actual propietario de la vivienda NUM001 y promotor de la obra, y comunicaron a la Comunidad que los proyectos presentados habían sido aprobados por el Ayuntamiento y que se había obtenido licencia de ejecución de obra, por lo que solicitaron aprobación de dichas obras para así iniciarlas iniciadas en breve; el actor solicitó recibir copia del proyecto para su estudio, y el Sr. Bernardo propuso realizar una explicación clara de los proyectos en la propia Junta para intentar la aprobación por la comunidad; sin perjuicio del proyecto de las obras de ascensor de la escalera exterior, que fue aceptado por la comunidad, respecto de las obras del ascensor de la escalera interior, la administradora de la Comunidad expuso que no era viable la ubicación del foso del ascensor, porque su construcción destruía un sótano muy bien conservado, con caracteres históricos que el Ayuntamiento exigía conservar, a lo que el arquitecto Sr. Carlos Jesús indicó que no era consciente de la existencia de dicho sótano, pues dijo que no le había sido mostrado en las visitas realizadas a la finca; respecto de la instalación del ascensor de la escalera interior, se acordó que la administradora coordinase una visita al sótano a la mayor brevedad posible, a la que asistirían todos los técnicos y valorarían la viabilidad del proyecto presentado y, si fuera necesario, realizarían un estudio de una nueva ubicación del foso del ascensor, y en la próxima reunión se expondría resultado obtenido; la visita al sótano se llevó a cabo a finales del mes de septiembre de 2018. Alegó el actor que, pese a lo acordado en la reunión del 18 de septiembre de 2018, la demandada no remitió copia de los proyectos presentados ante el Ayuntamiento relativos a la instalación de los dos ascensores, y tuvo que requerir su remisión mediante burofax, siendo remitida, finalmente, por el Arquitecto Sr. Carlos Jesús el 14 de noviembre de 2018 copia de los proyectos y de las licencias para instalación de los ascensores de la finca, tanto de la escalera exterior como el de la escalera interior, apareciendo como promotora la empresa JOMECET, S.L., representada por el Sr. Bernardo, propietario del piso NUM001; destacaba en el proyecto de instalación del ascensor en la escalera interior que la instalación conllevaba recortes en forjados en las plantas para ubicar el hueco del ascensor, así como refuerzos estructurales de los elementos afectados por las modificaciones, de modo que afectaba directamente a las viviendas de la escalera, las cuales perdían parte de su superficie para poder ubicar la caja del ascensor. Adujo que las obras para instalación del ascensor de la escalera exterior, incluyendo la adecuación del vestíbulo de la escalera, comenzaron el 20 de mayo de 2019, con una previsión de ocho meses de duración, y a cargo de JOMECET, S.L. Alegó que, en fecha 3 de julio de 2019, se llevó a cabo la Junta Ordinaria anualcon dos puntos de orden del día: el punto cinco, relativo a la presentación por parte de la demandada de la situación actual de ejecución de las obras comunitarias en la escalera exterior del edificio (vestíbulo, ascensor y escalera), y el punto 6, relativo a la aprobación y planificación de las obras comunitarias pendientes de realizar por parte de la demandada en la escalera interior (ascensores y escaleras) y la puerta de entrada del edificio, pero la demandada expuso que el proyecto presentado ante el Ayuntamiento había sido denegado y que, ante este hecho, no se comprometía a realizar la instalación del ascensor en la escalera interior, a lo que el actor expuso que existía un compromiso o en el acta de depósito notarial firmado de mutuo acuerdo entre las partes que implicaba la instalación de los ascensores, el acondicionamiento de las zonas comunes y la puerta de entrada de la finca, que la administradora Sra. Encarnacion había recibido en noviembre de 2018, por correo electrónico, el proyecto de instalación del ascensor de la escalera interior presentado al Ayuntamiento el 27 de junio de 2018 y la aprobación de éste de fecha 10 de septiembre de 2018, que dicho proyecto ya se había presentado como indiscutido en la reunión extraordinaria de la comunidad de 18 de septiembre de 2018, que en dicha reunión se abordaron las dificultades de realizar el foso tal y como se describía en el proyecto, que se concretó estudiar nuevas opciones, y que se acordó presentar tal estudio en la reunión posterior, es decir, en la presente junta y así poder presentar las modificaciones oportunas del proyecto al Ayuntamiento para su conformidad; por su parte, la demandada expuso que no realizaría la obra de instalación del ascensor en la escalera interior, e invitó a la actor a iniciar un proyecto nuevo ante el Ayuntamiento o una modificación del proyecto presentado, a lo que el actor respondió que el acuerdo entre ambas partes suponía la ejecución de la obra por parte de la demandada con aprobación del actor; a dicha Junta asistió también la nueva propietaria del piso NUM002 de la escalera interior, la Sra. Magdalena. Alegó también que, sorprendentemente, aunque en la Junta de 3 de julio de 2019 la demandada alegó como motivo para la no realización de la instalación del ascensor que el Ayuntamiento había denegado el proyecto, el actor recibió al día siguiente, a través de la administradora, un certificado de la intentó Sr. Carlos Jesús de 2 de julio de 2019, en el que manifiesta que las obras para instalar el ascensor en la escalera interior del edificio de la CALLE000 NUM000 eran técnicamente y económicamente inviables, por los motivos señalados en dicho certificado (tras realizar catas donde debía instalarse el ascensor, se comprobó que la estructura, principalmente de madera, estaba en peores condiciones de lo esperado; las paredes que separan el núcleo de escaleras de las viviendas no son de carga, sino un tabique de cinco centímetros de espesor apoyado sobre viga de madera; después de acceder al local de planta baja como uso del restaurante, se vio en el almacén hay un acceso a un sótano justo en el espacio donde se debería colocar el ascensor, y este sótano tiene un pozo de valor patrimonial por lo que es imprescindible conservar dicho acceso, y, por tanto, debido a la complejidad de las obras a realizar, ninguna empresa licitador había sido capaz de pasar una oferta). El actor adujo que el arquitecto Sr. Abelardo afirmaba que el Sr. Carlos Jesús no justificaba las causas de inviabilidad técnica y económica que alegaba para no ejecutar las obras del ascensor interior, por los motivos que expuso (la caja de la escalera interior de la finca tiene paredes de carga, no se ha detectado ninguna viga en mal estado, la colocación de un ascensor en una finca patrimonial es una actuación que no se considera rehabilitación integral y por tanto no tiene que cumplir las exigencias del CTE en relación al aislamiento térmico y acústico, en cuanto a existencia de un sótano no detectado previamente y que necesaria una modificación no es una causa de inviabilidad técnica, y el hecho de que ninguna empresa presentase una oferta era lógico, ante la indefinición del proyecto). Con base en lo expuesto, el actor agregó el incumplimiento por la demandada de los pactos contenidos en el acta de depósito y la infracción de los actos propios ( art. 111-8 CCC), pues se había acordado la instalación de los ascensores, así como las demás obras, porque la demandada encargó al arquitecto Sr. Carlos Jesús la elaboración de los proyectos para instalación de los ascensores en la finca, que tras su presentación en el Ayuntamiento obtuvieron la correspondiente licencia, porque en la junta extraordinaria de 18 de septiembre de 2018, la demandada comunicó a la comunidad que los proyectos presentados había sido aprobados por el Ayuntamiento y se había obtenido licencia de ejecución de obra, y porque la aprobación de los proyectos por parte del Ayuntamiento y la concesión de las respectivas licencias había sido confirmada a la letrada del actor por el propio Sr. Carlos Jesús, telefónicamente y por correos electrónicos de 14 de noviembre de 2018.

La demandada contestó y se opuso a la demanda, partiendo de alegar que nunca se había negado a la realización de las obras comprometidas, y que las mismas se estaban realizando de la forma prevista y dentro de la posibilidad material y real de la normativa vigente, tal y como resultaba de las actas de junta aportadas con la demanda, del informe pericial que aportaba, y del acta de la Junta Extraordinaria celebrada el día 18 de septiembre de 2019, que también aportaba. Alegó que habían surgido diversos problemas o trabas: a) el Ayuntamiento no concedía los permisos necesarios con el plan de ejecución establecido para la instalación del ascensor, y se debían realizar nuevos proyectos, para lo cual la demandada había solicitado ayuda al arquitecto del actor, según constaba en las actas de junta; b) como propietario del local por el cual se debía pasar la instalación del ascensor comunitario, el actor no informó en ningún momento a los técnicos que realizaron las visitas al edificio de la existencia de un sótano catalogado de especial interés por el Ayuntamiento, según informó la administración de la finca en la reunión de 18 de septiembre de 2019, y tampoco facilitó la entrada a dicho local, para poder realizar propuestas alternativas, mediando entre la constructora y su arrendatario, sino que más bien interfirió en la labor de los arquitectos, poniendo todo tipo de impedimentos y excusas, haciendo imposible el elaborar un nuevo proyecto, que pudiera ser aprobado, por el Ayuntamiento; c) ante las dificultades técnicas, la demandada solicitó al actor, a través de la Sra. Adoracion, que aportase un proyecto que pudiera ser adecuado, elaborado por sus propios arquitectos, como resultaba del acta aportada de contrario, pero no había presentado ninguna propuesta; d) el inquilino del local propiedad del actor no permitía el acceso de los técnicos para poder realizar un nuevo proyecto para la instalación del ascensor, y solo existían impedimentos y extorsiones; los arquitectos de la demandada habían intentado contactar, con el mismo, en innumerables ocasiones, dejándole nota, avisos, etc., pero el arrendatario, había impedido el acceso al local, con lo cual resulta materialmente imposible, poder continuar con las obras restantes, sobre todo, la instalación el ascensor. Alegó que la demandada siempre había seguido la normativa del Ayuntamiento, y que las obras se han realizado siguiendo las especificaciones y criterios de actuación exigidos por el Gabinete Técnico de Patrimonio. Alegó también que, en todo momento, la demandada había intentado acabar con la realización de las obras comprometidas y detalladas en el acta de depósito adjuntada, cuya situación actual, según los informes de los arquitectos, era la que pasaba a exponer, quedando acreditado que la demandada estaba cumpliendo con el acta de depósito y con la ejecución de las obras programadas, siempre bajo la dirección facultativa pertinente y las directrices del Ayuntamiento de Barcelona, pero el actor está entorpeciendo la realización de las mismas, al no facilitar dicha ejecución, por no facilitar la entrada en su local arrendado, y entorpecer las modificaciones a realizar, al ser materialmente imposible ejecutar las modificaciones recogidas en el acta de depósito, por falta de autorización del propio Ayuntamiento. Alegó que, según el informe pericial que aportaba, los proyectos y obras se están realizando, tal resultaba de los permisos de obras de los proyectos presentados en el Ayuntamiento de Barcelona, que se ha demostrado la inviabilidad de llevar a cabo las obras y la valoración económica para la implantación del ascensor interior (esc. NUM003), tal como se especifica en el Proyecto Técnico para la instalación de ascensor en bloque plurifamiliar (esc. NUM003), redactado por el Sr. Carlos Jesús, con la admisión del Comunicado Diferido de 10 de septiembre de 2018, que se requiere un nuevo proyecto de instalación de ascensor que contemple las variaciones estructurales y elementos de valor histórico identificados y tramitar un nuevo permiso de obras, y que los comentarios sobre certificado del arquitecto Sr. Carlos Jesús, por parte del Arquitecto Sr. Abelardo son inexactos, debido a que la definición y estado estructural que indica no corresponde a la realidad, tal como se demuestra en el Informe; debido a la variación sustancial de la estructura contemplada en el proyecto, se hace inviable llevar a cabo las obras y la valoración económica de las mismas en las condiciones existentes. Finalizó alegando que, en fecha 18 de septiembre de 2019, se celebró Junta Extraordinaria, donde la demandada expuso que, desde el inicio de las obras comunitarias, se encuentran con muchas trabas de ejecución, sea porque no pueden acceder a espacios, sea porque reciben múltiples denuncias de los vecinos o sea porque el propio Ayuntamiento les exige más de lo proyectado; expuso también que no se han podido iniciar las obras del ascensor de la escalera interior debido a la disconformidad del propietario del local afectado, por los inconvenientes que ha creado la arrendataria del local en las visitas a realizar y las discrepancias expuestas por el arquitecto Sr. Abelardo, y que su intención siempre ha sido realizar todas las obras lo antes posible; añadió que, en dicha Junta, la demandada se comprometió a: 1) presentar un nuevo proyecto en el Ayuntamiento, y ejecutar la instalación del ascensor en la escalera denominada Pl. DIRECCION000; 2) que el nuevo proyecto incluirá las modificaciones oportunas en el foso del ascensor, el cual no puede afectar la zona del sótano, donde se encuentra el Pou de la Cadena; 3) solicita que la administradora gestione lo antes posible las visitas que deben realizar los arquitectos del proyecto ( Carlos Jesús y Aurelio), que pueden ser numerosas dado que se debe realizar muchas mediciones, y 4) la administradora se compromete a dar una respuesta la próxima semana dando por finalizado, este punto, precisando la demandada que, al tiempo de la contestación, ya se ha concretado fecha de entrada al mismo, esperando que se cumpla el compromiso por parte del arrendatario del local propiedad del actor.

La sentencia estima en parte las pretensiones del actor. Se señala que, a partir de toda la prueba, se ha podido acreditar que las obras a las que la demandada se comprometió están realizadas o se están realizando, excepto la instalación del ascensor en la escalera interior. Seguidamente, a tenor de la documental aportada al procedimiento por ambas partes partir, se detallan los principales hitos acaecidos en relación con la instalación del ascensor de la escalera interior del edificio. Se motiva que, puesta que la demandada alegó en la contestación que nunca se ha negado a la realización de las obras, la demandada asume la obligación que tiene de hacer las obras detalladas en el acta de depósito, y que indica la voluntad que tiene de realizar un nuevo proyecto para la colocación de este ascensor, tal como también prometió en la junta de propietarios de fecha 18 de septiembre de 2019. No se considera probado que el motivo que haya impedido la ejecución de la obra del ascensor sea imputable al actor, debido a que su inquilino no facilita la entrada al local arrendado, pues no se tiene por acreditado que hayan pedido permiso para acceder al local y que se les haya negado dicho permiso; al contrario, el perito Sr. Carlos Jesús manifiesta que le dijeron que para visitar el local debía pedir permiso, a través de la administradora, y que lo pidió a la demandada, pero como no le contestaban, no insistió, sino que decidió hacer el proyecto con los documentos que constaban en el Ayuntamiento. Se señala que la demandada alega en la contestación que ha presentado dos 'informes de los técnicos' y que el Ayuntamiento los ha rechazado por ser inviables, lo cual es incierto, pues un proyecto fue rechazado y al otro se le concedió la licencia, sin que se haya presentado otro, y que el Sr. Carlos Jesús dijo que no ha presentado otro proyecto al Ayuntamiento. Se señala que el escrito de contestación termina reiterando el compromiso de la demandada de presentar un nuevo proyecto en el Ayuntamiento y ejecutar la instalación de la escalera de la Plaza DIRECCION000 (escalera interior), y se precisa que no es objeto de la sentencia si es técnicamente posible la instalación del ascensor en la escalera interior, pues no es así como se ha planteado el debate, ya que lo que se pide en la demanda no es la instalación de un ascensor de una cierta forma, o de acuerdo con el proyecto aprobado por el Ayuntamiento, sino que lo que pide es la ejecución de la obra, y la parte demandada no se niega a instalar el ascensor, sino que lo que dice es que debe redactarse otro proyecto. Se concluye que, por todo ello, al no oponerse la demandada a la acción ejercitada en la demanda, la misma debe ser estimada, al menos en parte. La estimación es parcial, por cuanto que la parte actora pide que se establezca un plazo en el que la demandada debe iniciar y terminar la obra, pero no se ha practicado prueba en relación al tiempo que una obra de tales características puede tardar en comenzar y en acabar, aparte de que, como se pide en el suplico de la demanda, se hace precisa la previa aprobación de la Comunidad del proyecto, lo que implica la imposibilidad de señalar un plazo desde la fecha de la sentencia, ya que debe cumplirse otra condición antes del inicio de la obra.

La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea desestimada la demanda, y que: 1) se reconozca que las obras se ha realizado de manera correcta y diligente, como así consta en los fundamentos jurídicos de la sentencia; 2) que se desestime la instalación del ascensor por ser inviable la misma, al peligrar la estructura del edificio, como se acreditó en la prueba practicada, y 3) subsidiariamente, como ya se solicitó en primera instancia, en el caso de que este Tribunal estimase conveniente la instalación del ascensor comunitario, determine que siempre y cuando lo apruebe la Comunidad, sean los técnicos de la Comunidad o del propio actor quienes procedan a la realización de dicha instalación, con su arquitecto, ya que creen viable y seguro el proyecto, repercutiendo dicho importe entre todos los copropietarios de la finca como así lo determina la ley de propiedad horizontal.

El apelado se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Con posterioridad, se comunicó el fallecimiento del actor, y se acordó dar lugar a la sucesión procesal en su posición por parte de Dª Fidela, Dª Gema, Dª Guillerma, Dª Isabel, Dª Julieta, Dª Lina, D. Bartolomé, D. Bernabe, D. Cecilio, Dª Petra, D. Daniel y D. Donato.

SEGUNDO.- La apelante funda su recurso en los motivos siguientes: A) infracción procesal, pues aduce que, en la sentencia recurrida, señala que de la práctica de la prueba se ha podido acreditar que las obras a las que la demandada se comprometió ya están realizadas, salvo la instalación del ascensor, pero, en el fallo, se condena a la demandada a la reforma del vestíbulo y de la escalera interior de la finca, obras que ya han sido realizadas, a tenor de la prueba practicada durante la vista; B) falta de motivación de la prueba testifical (sana crítica), por omitir la valoración de la prueba de peritos y la testifical pericial del constructor; C) incongruencia omisiva, con base en que la sentencia no motiva que sea posible instalar el ascensor, instalación que no es técnicamente posible; C) vulneración de la tutela judicial efectiva, por falta de motivación ex art.218 LEC, y D) valoración arbitraria de la prueba.

Conviene precisar que la petición de revocación de la sentencia no autoriza a la apelante a formular peticiones concretas en su recurso, propias de una demanda reconvencional, que ya en el acto de la audiencia previa le quedó expresamente vedado, al no haber planteado reconvención.

TERCERO.- Sobre la realización de las obras que aparecen en el suplico de la demanda (instalación de un ascensor, así como reforma del vestíbulo y de la escalera en la escalera interior de la finca (Pl. DIRECCION000), según lo convenido en el Acta de Depósito autorizada por Notario en fecha 18 de julio de 2017)

En la sentencia recurrida, se señala, en efecto, que, de la práctica de toda la prueba se ha podido acreditar que las obras a que la demandada se comprometió están ya realizadas o se están realizando, excepto la instalación del ascensor en la escalera interior. Y, seguidamente, se centra en la no realización del ascensor en la escalera interior, de modo que, dejando aparte ese tema, no se entra en detalle de qué obras están ya realizadas y qué obras no están realizadas aún.

Lo cierto es que, ya en la contestación a la demanda, presentada en fecha 7 de octubre de 2019, la demandada puso de relieve en el hecho sexto que muchas de las obras relativas a la escalara interior (Pl. Llana) se estaban ejecutando o estaban pendientes de ejecución, no a que estuviesen terminadas; aludió, en concreto, al vestíbulo, al cuarto de contadores, a la ordenación de los conductos de aire acondicionado y cables ubicados en el corredor de acceso al 'Edificio DIRECCION000', a las barandillas de la escalera, a pulir escalones y a cambiar baldosas de la escalera de acceso al 'Edificio DIRECCION000', a insertar paneles de pladur en las paredes de dicho acceso, a la iluminación, a pintar vestíbulos, techos, paredes y escaleras con la técnica de estuco y revocos de cal, o al control de plagas y exterminios de pequeños roedores. Se trata de obras que aparecen en la Memoria unida al Acta de Depósito de 18 de julio de 2017.

Posteriormente, en el acto de la audiencia previa, celebrada en fecha 11 de marzo de 2020, la demandada adujo que ya estaba todo hecho y pagadas las facturas, y que solo restaba el problema del ascensor interior, pues Patrimonio decía que no se puede meter en el hueco, y habían interpuesto recurso; dijo que todo lo de la entrada, vestíbulo, etc. estaba realizado, y que aportaba facturas y un certificado del Arquitecto Sr. Carlos Jesús; añadió que se había hecho un proyecto cortando un trozo de las viviendas interiores, que se podría hacer, con independencia del coste, pero que era complicado con la estructura del inmueble, y que estaban a la espera de que el Ayuntamiento resuelva. Por su parte, el actor, tras precisar que la demanda va referida a las obras de la escalera interior, alegó que, en contra de lo acordado en la Junta de la Comunidad de septiembre de 2019, la demandada no había presentado un proyecto nuevo ni lo había ejecutado, y que, en fecha 5 de febrero de 2019, la demandada comunicó que paralizaba todas las obras, tanto las del exterior como las del interior. La realidad es que, de las facturas aportadas por la demandada, no resulta la total ejecución de los trabajos en la escalera interior, pues hacen referencia al proyecto técnico de reforma de la escalera interior, a la contratación de un arqueólogo por el tema del foso, al proyecto técnico de reforma de la escalera exterior, a la dirección de obra de junio, julio, septiembre y octubre de 2019 para la instalación del ascensor y reforma de la escalera exterior, a la rehabilitación y refuerzo en el piso NUM004, y a los trabajos de vallado y muros divisorios de pared de 15 en cubierta. En cuanto al certificado emitido en fecha 15 de enero de 2020 por el Sr. Carlos Jesús, es relativo a ciertos trabajos llevados a cabo en la finca, en concreto, dejando aparte trabajos en la escalera exterior y en relación con el ascensor exterior, consta que se ha llevado a cabo la reparación de los paramentos de la escalera, y que, en ese momento, se está redactando el nuevo proyecto en cuanto al ascensor interior; se señala, asimismo, que la planificación de la ejecución de las obras se ha visto alterada por nuevos requerimientos técnicos indicados por el departamento de Patrimonio del Ayuntamiento, y que, por ese motivo, aún no han finalizado las obras. Pero nada consta documentalmente acreditado al respecto, puesto que, como se puso de relieve por el actor en la audiencia previa, el rechazo de Patrimonio al que se aludía de contrario iba referido al primer proyecto presentado.

En el acto del juicio, celebrado en fecha 19 de noviembre de 2020, la administradora Sra. Salvadora -la demandada tachó a dicha testigo en la audiencia previa, si bien no propuso prueba alguna de la tacha, relacionada con su alegada parcialidad, por ser también administradora de los pisos arrendados por el actor-, manifestó que se había hecho la rehabilitación de la escalera; la testigo Sra. Magdalena (propietaria del piso NUM002 de la escalera interior) dijo que estaban acabando de pintar en la rehabilitación de la escalera; el testigo perito Sr. Pablo Jesús (dijo colaborar con la demandada, le ejecuta trabajos como constructor, es también técnico, e interviene en las obras de la finca), a la pregunta de si las obras de la CALLE000, NUM000 estaban prácticamente finalizadas, manifestó que sí, que había hecho el 100% de la obra de construcción y el ascensor de la escalera exterior, un 10/20% del ascensor (foso, cimentación), pues el resto lo ha hecho ENINTER, y que había cobrado todo. Y el perito propuesto por la demandada, el Arquitecto Sr. Aurelio, dijo durante el juicio que estaba finalizada del todo, y solo pendiente la instalación del ascensor de la escalera interior, pero no se acredita documentalmente, si bien es cierto es que, en su dictamen, fechado el 21 de septiembre de 2019, consta que a esa fecha, en cuanto a la escalera NUM003 (interior) se había realizado completamente el nuevo revestimiento de paramentos verticales y horizontales del núcleo de escalera y paso entre vestíbulos, la nueva base de mortero para recibir el pavimento del paso entre vestíbulos, y que se estaba realizando la adaptación de la instalación eléctrica, quedando, por tanto, pendiente la finalización de los trabajos de instalación eléctrica e iluminación, el tratamiento de los elementos de madera, el saneado de la barandilla metálica y la colocación de pavimento del paso entre vestíbulos.

Así las cosas, dejando aparte el ascensor de la escalera interior, consideramos que la demandada no acredita debidamente haber finalizado los demás trabajos, y de ahí que se señale en la sentencia recurrida que algunas obras están realizadas y otras se están realizando. Desde luego, no consta acreditado que, al tiempo de ser presentada la demandada, los trabajos que se dicen efectuados hubiesen sido llevados a cabo. Ello no obstante, y puesto que no hay prueba alguna de carácter técnico que contradiga lo dictaminado por el perito de la demandada, procede precisar en la presente resolución que, de las obras cuya realización se pide en la demanda en relación con la escalera interior, restan, cuando menos, la finalización de los trabajos de instalación eléctrica e iluminación, el tratamiento de los elementos de madera, el saneado de la barandilla metálica y la colocación de pavimento del paso entre vestíbulos.

CUARTO.- Sobre la falta de motivación, por omitir la valoración de la prueba de peritos y la declaración del testigo perito constructor. Vulneración de los art. 5.4 de la LOPJ, art. 13 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como del art. 281 y siguientes de la LEC.

Aduce la apelante que se ha omitido valorar las declaraciones de los peritos y del constructor propuestos por su parte, que califica de fundamentales, puesto que los Arquitectos Sr. Aurelio y Sr. Carlos Jesús declararon que todas las obras se habían acabado, a entera satisfacción de la comunidad, salvo la instalación del ascensor de la escalera interna. En la sentencia recurrida, si bien se recoge que los arquitectos declaran que, en un primer momento, la instalación del ascensor interior estaba localizada en el patio de la finca, esta localización no fue autorizada por Patrimonio, y es cuando se presenta el segundo proyecto, sin verificar los sótanos del local, del que si se concede licencia por parte del Ayuntamiento, sin tener en cuenta, ninguno de los técnicos, la situación real del edificio, ya que se realiza con los planos antiguos que constaban en el propio Ayuntamiento, por lo que hay una imposibilidad real, para realizar la instalación del ascensor, ya que existe una bóveda y un pozo histórico protegido por Patrimonio, por el que pasa una fuente acuífera que da nombre a la calle del edificio, que se encuentra debajo de la ubicación del ascensor proyectado; el testigo perito Sr. Pablo Jesús, junto con el Sr. Carlos Jesús, manifestó que las paredes del edificio no soportarían el movimiento y la fricción de una instalación del ascensor, ya que son de 5 cm de grosor y en las zonas de más amplitud de 15 cm, pudiendo llegar en algunas zonas a 40 cm, y que incluso una de las paredes donde debía ir apoyado el ascensor se cayó, teniendo que apuntalarla y reforzarla la empresa constructora; además, las vigas del edificio están en mal estado, la rampa de acceso para el ascensor no es viable ya que se necesita como mínimo 10 metros y el vestíbulo no tenía dicha capacidad. Por todo ello, afirma la apelante que sus técnicos declararon que no se veían con la capacidad técnica de volver a presentar un proyecto al Ayuntamiento para la instalación del ascensor, sin que peligrara la estructura del edificio, y que solicitaron al arquitecto de la parte actora que fuera él el que realizará el proyecto de la instalación del ascensor, ya que ellos veían el proyecto inviable, siendo que el Sr. Abelardo había presentado una pericial contradictoria en relación a sus informes, sin realizar ninguna cata de verificación del edificio ni de las vigas del mismo, como reconoció durante el juicio. Aduce la apelante que la juez 'a quo' no valoró dichas periciales, no las tomó en consideración, pues señala en la sentencia 'que no es objeto de esta resolución el valorar si es técnicamente posible la instalación del ascensor en la escalera interna', cuando de la práctica de la prueba se desprende que la instalación del ascensor es inviable, por lo cual el Juez hizo una valoración arbitraria de la prueba, ya que en su sentencia, obvia este hecho y no se manifiesta sobre la declaración de los peritos, declaración que ha sido contundente para probar que es imposible la instalación de dicho ascensor. Añade que el Juez debe motivar por qué toma en consideración o no la práctica de una prueba determinada, y que todas las sentencias deben estar motivadas, pues, si no, serían decisiones arbitrarias y se estaría produciendo una vulneración de los derechos fundamentales y los derechos constitucionales.

Al respecto, traemos a colación lo que señala la STS, Sala 1ª, de 28 de junio de 2012:

'Fijados los parámetros de actuación a los efectos resolutorios de la cuestión controvertida, recordar como el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano ' ad quem ' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - TS 1.ª SS de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por jueces y tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por estos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1.ª SS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, lo que, por tanto, implica el deber ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan solo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -TCS de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ' a quo ', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.'

En ese sentido, en la sentencia recurrida, predomina la valoración de la prueba documental, y, expresamente, no se alude al criterio de los peritos propuestos por la demandada, como tampoco a las declaraciones de los testigos por ella propuestos, entre ellos la del Sr. Pablo Jesús, aunque tampoco se alude expresamente al perito ni a los testigos del actor. Pero la realidad es que, se reitera, se da prevalencia a la prueba documental, y no se trata de que no se hayan valorado las periciales del Sr. Carlos Jesús -sí se alude a él expresamente- y del Sr. Aurelio o las declaraciones de los testigos propuestos por la demandada, y sí, en cambio, se hayan valorado la pericial y las testificales propuestas por el actor. Consideramos que se da prevalencia a la prueba documental porque es especialmente relevante en este procedimiento.

Damos aquí por reproducido el iter de los acontecimientos descrito en la demanda y contenido en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, puesto que se atiene a lo acontecido, según la documental obrante en autos, completada con la documental aportada por la demandada con la contestación, relativa al Acta de Depósito y al acta de la Junta Extraordinaria de 19 de septiembre de 2019. De dicho iter destaca que, ya de entrada, en la primera junta, la Junta Ordinaria de 19 de abril de 2018, la demandada reconoció que, sin autorización de la Comunidad y bajo su responsabilidad, había presentado un proyecto de instalación del ascensor en la escalera interior ante el Ayuntamiento y que no había sido aceptado por Patrimonio, lo cual le había llevado a presentar un segundo proyecto ante el Ayuntamiento -también sin autorización comunitaria-, proyecto que presentaba en ese momento a la Junta, lo cual motivó ya entonces que, de todos modos, se acordase una reunión técnica. Dicha reunión técnica se celebró el 26 de abril de 2018, y, en ella, el Arquitecto del actor, el Sr. Abelardo, presentó una propuesta, el Arquitecto de la demandada, el Sr. Carlos Jesús, manifestó que dicha propuesta era inviable, y la demandada comunicó que no iba a valorar otras iniciativas distintas de la suya propia, quedando a la espera de lo que dijera Patrimonio acerca del segundo proyecto presentado, pese a que el actor propuso valorar alternativas que no afectaran de manera tan considerable a su local. En fecha 18 de septiembre de 2018, se celebró Junta Extraordinaria, donde el Sr. Carlos Jesús y el Sr. Bernardo -quien realizó las obras a través de JOMECET, S.L., y a cuya testifical se renunció por la demandada en el acto de juicio-, comunicaron que los proyectos presentados ante el Ayuntamiento relativos a la instalación de los dos ascensores habían sido aprobados por el Ayuntamiento y que se había obtenido licencia de ejecución de obra, que se iniciarían en breve, todo ello, sin presentar a la Junta el proyecto de instalación del ascensor de la escalera interior para su estudio, que fue remitido posteriormente al actor por parte del Sr. Carlos Jesús, a petición expresa del actor; se hizo una explicación oral del proyecto no aportado, y la administradora Sra. Salvadora dijo que no era viable la ubicación del foso del ascensor propuesta, porque se destruiría un sótano muy bien conservado con caracteres históricos, que el Ayuntamiento exige conservar, siendo entonces cuando el Sr. Carlos Jesús dijo que no era consciente de su existencia, pues no les había sido mostrado en las visitas; se acordó coordinar una visita a través de la administradora, y se llevó a cabo a finales de septiembre de 2018. En fecha ya de 3 de julio de 2019, se celebró Junta Ordinaria, donde la demandada comunicó que el proyecto presentado ante el Ayuntamiento había sido denegado, por lo que no se comprometía a realizar la instalación del ascensor en la escalera interior; ante la respuesta del actor de que existía una compromiso de realizar las obras contraído en el Acta de Depósito, se le invitó a que él iniciara un proyecto nuevo o modificase el proyecto presentado. Ello no obstante, el 16 de julio de 2019, el actor recibió un certificado emitido por el Sr. Carlos Jesús, donde, en contra de lo expuesto en la Junta de 3 de julio de 2019, se alude a que las obras son técnica y económicamente inviables, por los motivos ya expuestos en el fundamento de derecho primero, que fueron rebatidos por el Sr. Abelardo. Finalmente, se celebró Junta Extraordinaria de 19 de septiembre de 2019, donde consta que la demandada se comprometió a presentar un nuevo proyecto en el Ayuntamiento, y a ejecutar la instalación del ascensor en la escalera denominada Pl. DIRECCION000; se comprometió también a que el nuevo proyecto incluirá las modificaciones oportunas en el foso del ascensor, el cual no puede afectar la zona del sótano, donde se encuentra el CALLE001; se solicita que la administradora gestione lo antes posible las visitas que deben realizar los arquitectos del proyecto, que indicaron podían ser numerosas dado que se deben realizar muchas mediciones, y la administradora se comprometió a dar una respuesta la semana próxima, dando por finalizado este punto.

Por tanto, ese iter de acontecimientos, que tiene su reflejo documental en las actas de Junta de la Comunidad de Propietarios y de la reunión técnica, actas de Junta que no consta hayan sido en modo alguno impugnadas por la demandada, ni que se haya opuesto siquiera a su modo de redacción por la administradora de la Comunidad -cuestionada por la demandada en la audiencia previa y en el acto de juicio-, revela que, en efecto, como alegaba ya en la demanda, la actora debe estar a sus propios actos. Por más que con ocasión de tratar la cuestión del cumplimiento o no de la ejecución las obras según el Acta de Depósito haya surgido la cuestión de la inviabilidad técnica -y económica-, inviabilidad aducida por la demandada a través del certificado emitido por el Sr. Carlos Jesús el 2 de julio de 2019, lo que se pide en la demanda es que se lleven a cabo las obras comprometidas. Como señala en la sentencia recurrida, no se pide en la demanda que las obras se hagan en una determinada forma, sino que se hagan; de hecho, en la contestación, se alude, sobre todo, a las trabas puestas por el actor y por el arrendatario del local propiedad del actor para visitar el sótano, trabas negadas tanto por la testigo administradora de la Comunidad, la Sra. Salvadora, como por la testigo hija de la arrendataria del local, la Sra. Tania, quien manifestó que, en 2017, ya entraron en el local los técnicos de la demandada, ' como Pedro por su casa', que entraban 'cuando les daba la gana', diciendo que eran los técnicos de la propiedad -precisó que eran quienes estaban en el acto de juicio- , y que les dejaban entrar, aunque era un restaurante, al ser consciente de que se tiene que ponerse un ascensor y que hay que hacer un proyecto; añadió que, al acceder el local, lo tiene que ver 'por narices' un arquitecto, pues lo puede ver cualquiera; es un sótano donde puso unas rejas, que no está tapado, y que se ubica allí el CALLE001. Lo cierto es que la propia denominación de la calle a la que da esa parte del edificio de la CALLE000, NUM000 de Barcelona ( CALLE001), ya podía resultar indicativa de lo que podría haber debajo, y así lo reconoce la apelante, cuando aduce que hay una fuente acuífera que da nombre a la calle del edificio, que se encuentra debajo de la ubicación del ascensor proyectado. Además, el perito Sr. Carlos Jesús manifestó que, antes de hacer el segundo proyecto, no entró al sótano porque no podía acceder, ya que, la primera vez que fue, había una pareja que gestionaba el negocio, el hombre le dijo que, para entrar, tenía que tener un comunicado del administrador, pero él no insistió, sino que se lo comentó a la demandada, que era su cliente; añadió que, desde entonces, nadie le dijo que podía entrar, si bien, paralelamente, encontró información en Urbanisme de lo que era el local, y pudo continuar con el proyecto.

En la contestación, se alude también a que, pese a ello, la demandada siempre ha tratado de terminar las obras, se alude al estado de las mismas en ese momento -incluidas las de la escalera exterior-, y se alude a que el Ayuntamiento ha rechazado el proyecto presentado, y a que se requiere un nuevo proyecto, a lo cual, por lo demás, se compromete la propia demandada, según el tenor del acta de 19 de septiembre de 2019. Pero, durante el juicio, se puso de manifiesto que solo se había efectuado una visita al sótano (en diciembre de 2020), y que aún no había presentado un nuevo proyecto, según manifestaron las testigos propuestas por la demandada, la Sra. Laura y la Sra. Adoracion. Dicha inviabilidad fue negada, de todos modos, por el perito del actor, el Sr. Abelardo, quien manifestó durante el juicio que podía hacerse de una determinada forma, partiendo de que la estructura del ascensor es un elemento independiente de la estructura del edificio, y de que el hecho de que haya un pozo en el sótano del local no lo hace inviable, porque, si no es posible allí, siempre se puede hacer un poco más alto, se puede hacer una rampa para no tapar el foso y ganar altura, siendo otra cosa el coste o la complejidad de la obra.

En cualquier caso, ya cuando en la Junta Ordinaria de 3 de julio de 2019 la demandada comunicó que el proyecto presentado ante el Ayuntamiento había sido denegado, e invitó al actor a que él iniciara un proyecto nuevo o a que modificase el proyecto presentado, quedó patente que era posible un nuevo proyecto, que la demandada se negó a afrontar, pero que, contradictoriamente, asumió ella misma ya en el Junta Extraordinaria de 19 de septiembre de 2019. Por tanto, de la propia prueba documental resulta la falta de cumplimiento de la demandada de la realización de las obras de instalación del ascensor en la escalera interior.

QUINTO.- Sobre la incongruencia omisiva

Aduce el apelante que, en la sentencia recurrida, en ningún momento se motiva el que sea posible la instalación del ascensor interior, por lo que existe una incongruencia manifiesta en el fallo de la misma, pues se condena al demandado a realizar la instalación del ascensor, cuando sus propios técnicos manifiestan que ven peligrar la seguridad del edificio. Reitera que no se valora la prueba practicada ni las declaraciones de los técnicos aportados por su parte, que demuestran que no se ven capacitados para realizar la obra a cuya realización se condena en la sentencia recurrida.

Como señala la STS, Sala 1ª, de 3 de mayo de 2018, ' tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero ).'

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la STS, Sala 1ª, de 27 de enero de 2020, ' Se ha de insistir en el hecho, como afirmamos en la Sentencia núm. 176/2010, de 25 de marzo , de que la relación que exige al congruencia debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.'

En este caso, existe congruencia entre lo pedido y el fallo, por más que el resultado no sea favorable a la demandada.

SEXTO.- Sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Arts.24 CE y 120.3 LEC. Art.218 LEC

Aduce el apelante que hay una clara vulneración de los citados preceptos constitucionales, al no ser tomadas en consideración las periciales practicadas, de modo que sus derechos se han visto claramente vulnerados, y dicha vulneración le ha creado una indefensión. Cita también el art.218 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta. Y precisa que no se ha motivado la sentencia, pues se señala en ella que la viabilidad o no de la instalación del ascensor no es cuestión de este procedimiento, de modo que el apelante se pregunta entonces qué hacer, al haber sido condenado a instalar un ascensor en un edificio que dos técnicos han manifestado que puede hacer peligrar la seguridad del mismo.

La apelante cita de la STS, Sala 1ª, de 26 de octubre de 2016 ROJ: STS 4648/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4648, que señala lo siguiente:

'(i) La sentencia 160/2012, de 16 de marzo , que no ha perdido actualidad, afirmaba que:

'El art. 218LEC traspone a la legislación ordinaria la exigencia constitucional contenida en el art. 120.3CE y establece que las sentencias deberán motivarse expresando los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar al fallo. Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la cuestión que plantea ahora la parte recurrente relativa a la extensión de los argumentos de la sentencia recurrida y su relación con la falta de motivación. Baste lo que se afirma en la STS 672/2010, de 26 octubre , que se reproduce a continuación: ' A) La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24CE ( STC 186/1992, de 16 de noviembre )' y además, 'La motivación de la resolución no tiene nada que ver con el acierto o desacierto de la argumentación y hay que distinguir en relación con la valoración probatoria la falta de motivación o la motivación insuficiente, que se sitúa en el requisito procesal y exigencia constitucional de la motivación, del error en la valoración de la prueba que es un tema ajeno a la motivación ( SSTS 9 de marzo de 2010, RC n.º 2460/2005 y 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 ).''.

Consideramos que, salvo en lo relativo a la concreción de las obras ya realizadas, la sentencia se atiene a la jurisprudencia en cuanto a su motivación. De hecho, se motiva, incluso, por qué no se analiza la inviabilidad. Además, esa inviabilidad alegada choca frontalmente con el compromiso adquirido en la Junta de 19 de septiembre de 2019, puesto que, si la demandada asumió la presentación de un nuevo proyecto, que no afectase a la zona del foso del ascensor, es porque es posible, porque es viable.

SÉPTIMO.- Valoración arbitraria de la prueba

La apelante aduce que, por todo lo expresado en los puntos anteriores, no ha habido ningún tipo de valoración de la prueba, la juez 'a quo' no ha tomado en consideración la misma, pudiendo derivar en arbitrariedad. No ha habido valoración de la prueba, por lo que una nueva valoración de la misma. Y solicita que se recojan en la sentencia las declaraciones vertidas por sus peritos, que manifiestan sin margen para la duda error o especulación que resulta del todo inviable la instalación del ascensor interior sin que peligre la estabilidad del edificio.

Es cierto que el perito Sr. Carlos Jesús, en relación con el sistema sugerido por el Sr. Abelardo, manifestó que hizo catas en las paredes y que, donde tenían que actuar, estaban en mal estado, aparte de que dieron por hecho que eran estructurales de 15 cm, pero descubrieron que una era de 5 cm, un tabique que no tiene función estructural, que podría peligrar la estructura del edificio, y que seguro que no se daría cumplimiento al resto de normativas de accesibilidad, pues el sótano se iba a quedar sin acceso. Pero reconoció que no llegó a presentar ninguna modificación en el Ayuntamiento conforme a esas sugerencias, por creer que no tenían posibilidad de éxito, de modo que no se tiene la constancia de que fueran erróneas, puesto que no consta su rechazo, aparte -se reitera- del compromiso de la demandada de presentar un nuevo proyecto ' que incluirá las modificaciones oportunas en el foso del ascensor', lo cual revela que cabe efectuar alguna modificación para solventar la situación, y no queda acreditado que resulte del todo inviable la instalación del ascensor interior sin que peligre la estabilidad del edificio.

El perito Sr. Aurelio manifestó que el Sr. Carlos Jesús le comunicó que era inviable, y que él también lo cree, no lo firmaría nunca. Añadió que no es que se pueda o no se pueda instalar el ascensor, sino que hacer un ascensor encima de una bóveda con un pozo y en ese estado del edificio, es una temeridad. Pero, preguntado al efecto, manifestó no saber por qué no lo manifestó en la Junta de 19 de septiembre de 2019, a la que consta en el acta asistió, al igual que el Sr. Carlos Jesús, donde la actora contrajo el compromiso de la demandada de presentar un nuevo proyecto ' que incluirá las modificaciones oportunas en el foso del ascensor', lo cual revela que cabe efectuar alguna modificación para solventar la situación, y no queda acreditado que resulte del todo inviable la instalación del ascensor interior sin que peligre la estabilidad del edificio.

Nuevamente, la prueba documental aparece como relevante. Y, dando por reproducido lo ya expuesto, consideramos que no se ha incurrido en arbitrariedad.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso, sin perjuicio de precisar en la presente resolución que, aunque no ha quedado acreditada al tiempo de la presentación de la demanda la finalización de los demás trabajos relativos a la escalera interior de la finca (Pl. DIRECCION000), al tiempo de la emisión de su dictamen por el perito Sr. Aurelio, el 21 de septiembre de 2019, en cuanto a la escalera NUM003 (interior), quedaba pendiente la finalización de los trabajos de instalación eléctrica e iluminación, el tratamiento de los elementos de madera, el saneado de la barandilla metálica y la colocación de pavimento del paso entre vestíbulos.

OCTAVO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por VAURAS INVESTMENT, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2020 por la Magistrada-Juez en del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, si bien se precisa que, aunque no ha quedado acreditada al tiempo de la presentación de la demanda la finalización de los demás trabajos relativos a la escalera interior de la finca (Pl. DIRECCION000), dejando aparte el ascensor de dicha escalera, al tiempo de la emisión del dictamen por el perito Sr. Aurelio, el 21 de septiembre de 2019, quedaba pendiente la finalización de los trabajos de instalación eléctrica e iluminación, el tratamiento de los elementos de madera, el saneado de la barandilla metálica y la colocación de pavimento del paso entre vestíbulos.

Son impuestas a la parte apelante las costas procesales de segunda instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.