Sentencia Civil Nº 679/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 869/2009 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 869/2009

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 738/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 679/2010

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas, número 738/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona a instancias de D. Ezequias , contra Dª. Felisa ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de junio de 2009, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Albert Mane Català Soto en nombre y representación de D. Ezequias contra Dª. Felisa , debo declarar y declaro no haber lugar a modificar las medidas de guarda y custodia y pensión de alimentos y régimen de visitas acordado en la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 4 de octubre de dos mil dos , confirmada por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona sec. 18 de fecha trece de enero de dos mil cuatro , manteniendo las medidas acordadas en dicha resolución. Sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia inicial de 4 de octubre de 2002 , cuya modificación ha sido desestimada por la sentencia ahora apelada, contenía las siguientes medidas: atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre; establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre; y pensión de alimentos para el hijo de 480 euros. En la demanda que ha dado lugar a la tramitación del presente procedimiento se interesaba por el padre la guarda y custodia del hijo menor común nacido el 20 de septiembre de 2000, el establecimiento de un amplio régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, ampliable a puente escolar, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y una tarde intersemanal y el pago de una pensión por parte de la madre de 250 euros al mes. Dichas pretensiones fueron desestimadas en la sentencia que ahora se recurre.

En trámite de apelación y con posterioridad a la práctica de la prueba psicosocial y de la emisión del informe del SATAF de 27 de mayo de 2010, los padres alcanzan un acuerdo consistente en que el menor viva con su padre a partir del comienzo del curso escolar 2010-2011 y que se mantenga un régimen de comunicación y permanencias del menor con su madre los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes hasta el domingo. La controversia se reduce inicialmente a la pensión de alimentos que debe abonar la madre en tanto esta se opone a pagar cada mes los 250 euros que reclama el padre alegando una situación de penuria económica. Con posterioridad se ha podido apreciar la existencia de discrepancias en el régimen de permanencia del menor los fines de semana. El padre ha solicitado que se inicie los sábados por la tarde en lugar de los viernes los fines de semana que el menor tenga partido de futbol, a cuya petición se ha opuesto la madre.

El cambio de circunstancias producido en esta alzada que debe ser tomado en consideración conforme se establece en el artículo 752 de la LEC determina la adopción de una medida contraria a la adoptada en la sentencia apelada y en consecuencia la estimación del recurso, sin necesidad de valorar los argumentos de la sentencia que condujeron a denegar la modificación que se ha producido de facto y por acuerdo de ambos progenitores con posterioridad al dictado de la sentencia. El menor desde septiembre de 2010 vive con su padre, lo que obliga a fijar en la presente resolución el régimen de permanencias y de comunicación del menor con su madre y la contribución de esta última a la alimentación del menor.

SEGUNDO.- Por lo que hace referencia al régimen de comunicación, de los escritos presentados por ambas partes se desprende que inicialmente habían alcanzado un acuerdo consistente en que el menor permaneciera con su madre los fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la tarde del domingo y la mitad de las vacaciones escolares, constando que el pasado verano se habían distribuido por quincenas. A finales de octubre se ha presentado un escrito por el padre poniendo en conocimiento de la Sala que ha inscrito a su hijo en el club municipal de fútbol Atlético Centro Hospitalense en el que el menor entrena todas las tardes de los lunes y los miércoles y en el que juega los correspondientes partidos los sábados y domingos alternos, jugando el sábado el partido que se celebra en casa y el domingo el partido que se juega fuera de casa. Además y según refiere el menor ha sido admitido en la escuela de futbol Club Barcelona, en la que lleva a cabo los entrenamientos los viernes por la tarde. Se alega por el padre que la madre se niega a realizar los desplazamientos que son necesarios para que el menor realice tal actividad deportiva lo que obliga al padre y al menor a realizar múltiples desplazamientos los fines de semana que el niño debe permanecer con su madre y solicita que el régimen de visitas los fines de semana alternos se inicie los sábados a medio día y que coincida con los fines de semana que el menor juega el partido en casa. A dicha petición se opone la madre alegando en síntesis que la actividad a la que el padre ha inscrito al menor disminuye el tiempo en el que le corresponde estar con la madre y que si bien ello ha sido aceptado por la madre en interés de su hijo, fue con la condición de que fuera el padre el que se ocupara de los desplazamientos, oponiéndose a una restricción mayor del régimen de comunicación y permanencias con la madre.

Partiendo de la base indiscutible de que en cualquier medida que se adopte debe darse absoluta prioridad al interés y beneficio del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución, y en el artículo 5,3 de la Llei 14/2010 de 27 de mayo dels Drets i Oportunitats de la Infància i l'Adolescència, reflejando claramente lo dispuesto la Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, se contraponen en el presente supuesto dos cuestiones o intereses aparentemente incompatibles.

De una parte el derecho del menor a relacionarse con su madre con la que no convive de forma mayoritaria, derecho cuya satisfacción resulta absolutamente necesaria para el crecimiento y el desarrollo personal y emocional del niño, teniendo en cuenta además en este caso que hasta el mes de septiembre de 2010, el menor siempre ha vivido bajo la guarda de la madre, no resultando en absoluto aconsejable reducir a un contenido mínimo la relación materno filial como se pretende por el padre, pues en este caso no concurren circunstancias excepcionales que lo aconsejen. Pese a que el padre ha mantenido durante todo el procedimiento que los cuidados de la madre no resultaban adecuados, ello no ha podido ser acreditado en este procedimiento como recoge acertadamente la sentencia apelada, manteniendo el menor una buena vinculación afectiva con ambos progenitores que procede fomentar.

De otra parte el derecho del menor a realizar una actividad deportiva que le resulta positiva. El padre de forma unilateral ha decidido inscribir al menor a dos clubs de futbol que según sus manifestaciones, pues de la documentación aportada no se desprende claramente todo lo que alega, le obligan a realizar tres entrenamientos entre semana, uno de ellos el viernes en un horario que invade el régimen de permanencias de la madre los fines de semana que le corresponden, cuando como se desprende de la propia hoja de inscripción podría haberlo inscrito en un horario distinto que no hubiera provocado tanta perturbación y que determinan que deba jugar partidos los sábados o domingos por la mañana. Se trata de una actividad que no duda esta Sala resulte gratificante para el menor, y que el padre haya optado por la misma con la finalidad de dotar al niño de una formación deportiva que puede complementar su formación. Ahora bien, la realización de todas estas actividades implican la reducción del tiempo que el menor esta con su madre, más dándose la circunstancia que los dos progenitores viven en diferente población, el padre y el menor en Hospitalet y la madre en Sabadell y que esta última carece de vehículo lo que dificulta enormemente que la madre pueda participar de dicha actividad, que no obstante lo anterior ha aceptado siempre y cuando sea el padre el que asuma los desplazamientos.

Pese al acuerdo alcanzado en esta alzada sobre la guarda y custodia del menor que ahora vive con su padre, de los escritos cruzados se desprende claramente la existencia de un conflicto no resuelto entre ambos progenitores con referencia al cuidado y educación del menor. El padre cuestionaba y sigue cuestionando la capacidad parental de la madre sin rescatar aspectos positivos de la misma en relación con el hijo común, lo que puede resultar sin duda perjudicial para el niño si no preserva delante de él la figura materna. La realización de la actividad deportiva a la que el padre ha inscrito al niño no puede en este caso traducirse en una restricción de la relación materno filial. La realización de una actividad deportiva puede resultar, como ya se ha señalado, positiva para el menor, lo que no se justifica y parece desproporcionado es que se inscriba al menor para la realización de la misma actividad en dos clubs diferentes y se pretenda con ello reducir el tiempo de estancia en que el menor debe estar con la madre. En consecuencia debe primarse en beneficio del menor la relación materno filial y establecerse un régimen de comunicación y estancias de fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la salida del centro escolar o desde la finalización de la actividad deportiva caso de realizarse hasta las veinte horas del domingo, fin de semana que se ampliará a los puentes escolares; mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa correspondiendo la primera mitad de dichos periodos a la madre en los años pares y al padre en los impares y dos quincenas no consecutivas los meses de julio y agosto, correspondiendo la primera quincena de los dos meses a la madre en los años pares y al padre en los impares. Las entregas y recogidas del menor deberán realizarse de la siguiente manera: será la madre la que recoja al menor el viernes a la salida del centro escolar o al inicio de cada periodo de vacación que le corresponda, salvo que el menor deba acudir a un entrenamiento en cuyo caso será el padre el que deberá llevar al menor al domicilio materno; la recogida se llevará a cabo siempre por el padre en el domicilio materno. Ello se acuerda atendiendo a la situación de precariedad económica en que se encuentra la madre, como se verá. Todo ello obviamente sin perjuicio de otros acuerdos a los que puedan llegar ambos progenitores, a los que se recomienda que acudan a un mediador para resolver las controversias que se produzcan en el ejercicio de la guarda del menor o en el cumplimiento del régimen de visitas. Asimismo cabe destacar la importancia para el normal desarrollo del niño que por parte de ambos progenitores se promueva y se respete a la otra figura parental, no siendo aconsejable la crítica culpabilización o desprestigio de uno de los progenitores por parte del otro.

TERCERO.- En cuanto a la pensión que la madre debe abonar al padre en concepto de alimentos en cumplimiento de la obligación que se establece en el artículo 143 del CF y partiendo de la consideración ya reiterada por los Tribunales de que la obligación de alimentos de los hijos menores, constituye una obligación de Derecho Natural, derivada del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, cabe señalar que la madre se encuentra en una situación realmente precaria, pues consta que viene trabajando como monitora de un comedor con unos ingresos mínimos de 300 o 400 euros al mes que alterna con periodos de desempleo y que en ocasiones ha percibido una prestación no contributiva, teniendo a su cargo otro hijo ya mayor que con ella convive. No obstante, la convivencia del menor con el padre debe permitir a la madre una mayor facilidad para acceder a otros trabajos que le permitan unos mayores ingresos. No puede exonerarse a la madre de la obligación de pagar alimentos a su hijo menor pues no concurre tampoco ninguna circunstancia excepcional que lo justifique, debiendo establecerse una cantidad que resulte proporcional a sus posibilidades. La suma de 250 euros que reclamaba el padre en la demanda resulta en este caso desproporcionada. No se ha determinado con certeza cuales son los ingresos o recursos económicos del padre, pero resulta evidente que su capacidad es notoriamente superior y que puede cubrir de forma suficiente e incluso holgada los gastos del menor como se ha puesto de manifiesto con la inscripción del mismo en la misma actividad deportiva pero en dos lugares diferentes con el coste que ello supone. Por todo ello y atendiendo a los dictados del artículo 267 del CF se fija en 100 euros la pensión que la madre deberá abonar al padre para el hijo menor, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente conforme al IPC y con efectos desde la fecha de esta resolución.

CUARTO.- Teniendo en cuenta que el cambio de circunstancias fácticas en esta alzada comporta la estimación parcial del recurso, no se hace pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Ezequias contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona en los autos de Modificación de Medidas nº 738/2008 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA la expresada resolución, acordando:

1)La guarda y custodia del hijo menor de ambos litigantes queda atribuida al padre, manteniendo la potestad conjunta.

2)Como régimen de comunicación y permanencias del menor con su madre se acuerda que el menor permanezca con la madre los fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la salida del centro escolar o desde la finalización de la actividad deportiva caso de realizarse hasta las veinte horas del domingo, fin de semana que se ampliará a los puentes escolares; mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa correspondiendo la primera mitad de dichos periodos a la madre en los años pares y al padre en los impares y dos quincenas no consecutivas los meses de julio y agosto, correspondiendo la primera quincena de los dos meses a la madre en los años pares y al padre en los impares. Las entregas y recogidas del menor deberán realizarse de la siguiente manera: será la madre la que recoja al menor el viernes a la salida del centro escolar o al inicio de cada periodo de vacación que le corresponda, salvo que el menor deba acudir a un entrenamiento en cuyo caso será el padre el que deberá llevar al menor al domicilio materno; la recogida se llevará a cabo siempre por el padre en el domicilio materno.

3)En concepto de pensión de alimentos la madre abonará al padre la suma de 100 euros mensuales en doce mensualidades al año dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será actualizada anualmente conforme a los Índices de Precio de Consumo. Dicha cantidad deberá hacerse efectiva desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.