Sentencia Civil Nº 679/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 645/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Rº 645/10

SENTENCIA Nº 000679/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistradas

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a dieciséis de diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de VALENCIA, con el nº 000879/2009, por CONSTRUCCIONES PARDO VILA S.L. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. BEATRIZ LLORENTE SANCHEZ y dirigido por el Letrado D.JESUS J. CERDA MARTINEZ contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 CB, representado en esta alzada por la Procuradora Dª. SILVIA GASTALDI ORQUIN y dirigido por el Letrado D. PANCRACIO OLTRA MARCO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 CB CP.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 23 de VALENCIA, en fecha 4 de Mayo de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por de la mercantil CONSTRUCCIONES PARDO VILA S.L., representada por la Procuradora Dª BEATRIZ LLORENTE SÁNCHEZ, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 CB, representada por la Procuradora Dª SILVIA GASTALDI ORQUIN, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago a la actora de la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (147.657'62 euros), más los intereses del art.576 LEC2000 . No ha lugar a hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 CB CP, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 13 de Diciembre de 2010.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 CB formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario contra ella interpuesta por la mercantil Construcciones Pardo Vila S.L. en reclamación de la cantidad de 209.314'99 euros, reducida en la audiencia previa a 209.189'09 euros, la condenó al pago de 147.657'62 euros, más el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ello sin hacer imposición de costas. La suma concedida traía causa del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales suscrito entre partes el 26 de Febrero de 2.004 y que tenía por objeto la construcción de un edificio de nueva planta, manteniendo y rehabilitando la fachada, sito en el número NUM000 de la DIRECCION000 de esta Ciudad, compuesto de nueve viviendas y local comercial ( documento número uno de la demanda a los f. 19 al 57), respondiendo la cifra de condena ascendente a 147.657'62 euros a la adición de los siguientes dos conceptos : A) 103.425'42 euros al importe de la obra de demolición y nueva ejecución de la cubierta y B) 44.232'20 euros, correspondiente a las retenciones por 52.032'20 euros, aminoradas en 7.800 euros de penalización por demora ( 52.032'20 - 7.800 = 44.232'20 ). El recurso de apelación tiene como fundamento el error sufrido por la juez " a quo" en la valoración de la prueba que se articula en un doble motivo con proyección a las cantidades que constituyen el pronunciamiento de condena.

SEGUNDO.- Hecha la anterior precisión inicial de estudio, en el primer motivo se combate la estimación parcial de la demanda en lo referente a las cantidades que se aducen en el fundamento jurídico quinto, solicitando la revisión de su valoración probatoria por haber contravenido las normas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la lógica y de la sana crítica, no pudiendo efectuar interpretaciones arbitrarias. Este motivo descansa sobre dos aspectos, cuales son la procedencia de las retenciones y la acreditación de defectos de construcción achacables a la actora, así como la aplicación de la indemnización por demora. El importe de las retenciones pendientes de obra por 52.032'20 euros ( 48.628'22 euros, más otros 3.403'98 euros de I.V.A. al tipo del 7%) consta en la factura con/584 de 30 de Abril de 2.008 ( documento número once de la demanda a los f. 93 al 99, singularmente f. 94) y conforme a la estipulación décimocuarta debía procederse a su devolución, una vez transcurrido el período de garantía fijado en dos meses desde la recepción de la obra, sin que se hayan manifestado vicios o defectos de ejecución o habiendo sido esos subsanados, recepción de la obra que tuvo lugar el 30 de Abril de 2.007 (documento número cinco de la demanda al f. 64). Esta exigencia es resistida por la parte demandada alegando estar acreditadas la existencia de deficiencias y ciertamente así lo plasma el perito Don Jacobo en su informe ( f. 244 al 274), concretamente en el apartado 5 de su dictamen relativo al " Estado actual del edificio. Deficiencias" ( f. 256 al 260) donde desglosa de manera somera aquéllas indicando que " sin perjuicio de que, si así se considerara oportuno por parte de la dirección letrada, se desarrollarán de manera más amplia, mediante un anexo complementario y cuantificando el coste de las reparaciones necesarias para subsanar dichas deficiencias". Esta falta de valoración es la razón esencial de que la juzgadora no las haya tenido en cuenta, apreciación que resulta correcta por cuanto las deficiencias subsumibles en la "exceptio non rite adimpleti contractus " dan lugar o bien a la reparación "in natura" o a la reducción del precio. En esta línea la jurisprudencia tiene declarado que la " exceptio non rite adimpleti contractus" que es una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100, 1.124, 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato y por ello no es admisible su empleo si provoca una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( SS. del T.S. de 8-6-96 , 22-10-97 , 21-3-03 y 17-11-04 , por todas). Por tanto, lo procedente sería, o bien la subsanación por la vía de reparación "in natura" o la reducción del precio, pero ni la primera se ha interesado, ni la segunda puede acogerse, por la sencilla razón de que no obra en las actuaciones valoración alguna sobre el coste de las deficiencias, lo que constituía carga probatoria de la demandada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No puede la Comunidad de Propietarios demandada pretender atribuir ese carácter a las facturas y presupuestos aportados con el documento número diez de la demanda ( f. 86 al 92), so pretexto de que no fueron impugnados por Construcciones Pardo Vila S.L., lo que no podía hacer al haberlo presentado ella, ya que claramente cuestionó su procedencia en el ordinal fáctico decimo tercero de su escrito inicial ( f. 6 y 7). Tampoco cabe remitir la valoración a ejecución, por cuanto esa posibilidad no es factible en la actualidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 209.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El otro apartado de este motivo venía referido a la aplicación de la indemnización por demora que la juez " a quo" cuantificó en 7.800 euros, fruto de aplicar la penalización de 120 euros diarios, prevista en la estipulación duodécima del contrato, a los 65 días comprendidos entre el 12 de Diciembre de 2.005 y el 15 de Febrero de 2.006. Esta apreciación la basó en la declaración del arquitecto Sr. Rogelio de que si la obra hubiese sido admitida por el Ayuntamiento, tal y como estaba acabada, la misma se habría dado por finalizada el 15 de Febrero de 2.006, ya que lo que la demoró fue el tema de la modificación de la cumbrera que no es imputable a la constructora. La discrepancia de la parte recurrente se mueve en un terreno meramente cuantitativo, puesto que, como se ha dicho, la juzgadora de instancia admitió un retraso de 65 días, que la Comunidad pretende sea aumentado a 405 días que es el tiempo que medió entre el 12 de Diciembre de 2.005 que debía ser entregado la obra y el 30 de Abril de 2.007, en que tuvo lugar su recepción por la propiedad. El perito Sr. Jacobo dijo en el acto del juicio que con los datos de que dispone, hubo un retraso en la entrega respecto al inicialmente previsto de catorce meses, que es un tiempo muy justo para hacer una obra de este tipo ( 43' 46''), pero claro, a ello hay que añadir además que al haber demolido la cubierta prácticamente terminada, el retraso se hace mucho más manifiesto ( 43' 56''). Por su parte Don. Rogelio dijo que había un período no computable por esa modificación de la cubierta ( 42' 31''), pero no estaba plenamente terminada la obra ( 41' 34'') y estas manifestaciones no contradicen la valoración que incorpora la sentencia. La recurrente no toma en consideración la incidencia administrativa derivada de la anomalía urbanística generada por la altura de la cumbrera y que se inicia en el informe de 15 de Febrero de 2.006 y culmina en el acta de 13 de Septiembre del mismo año, de ahí que el motivo haya de decaer.

TERCERO.- El segundo motivo combate la estimación parcial de la demanda en lo referente a las cantidades que se aducen en el fundamento jurídico tercero, solicitando la revisión de su valoración probatoria por haber contravenido las normas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la lógica y de la sana crítica, no pudiendo efectuar interpretaciones arbitrarias. Este fundamento jurídico es el que analiza y cuantifica la obra de demolición y nueva ejecución de la cubierta en la cantidad de 103.425'42 euros, que es el importe de valoración realizado por el Arquitecto Don Jacobo en el informe pericial aportado (f. 244 al 274), precísamente a instancias de la parte demandada y ahora apelante. El argumento que sustenta este motivo es negar que la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 C.B. contratara a la demandante para la ejecución de esos trabajos, con apoyo en las actas de las Juntas celebradas y que fueron aportadas como documento número dos a la contestación (f. 154 al 175). Pero como bien dice la juzgadora de instancia aún siendo ciertos los descontentos hacia la constructora que resultan de su contenido, no puede desconocerse el alcance del acta suscrita el 13 de Septiembre de 2.006 ( documento número tres de la demanda a los f. 59 al 62 de las actuaciones) entre los responsables de la obra y los técnicos municipales, figurando entre los primeros, el promotor, el constructor y los arquitectos directores, que tenía por finalidad eliminar el frente de fachada del desván y disminuir la altura de la cumbrera conforme a lo especificado en los informes técnicos municipales y planos que se adjuntan, fijando en tres meses el plazo para efectuar las obras necesarias para adecuarse a la licencia. Esto es, la constructora aceptó la ejecución de los trabajos y la hoy apelante no hizo manifestación alguna en contra de su intervención, pero es que además en la Junta General siguiente celebrada por la Comunidad, seis días después el 19 de Septiembre, tampoco consta voluntad expresa de los presentes contraria a la actuación de Construcciones Pardo Vila S.L. en el tema de la nueva cubierta ( f. 172 y 173). El hecho de que el legal representante de la actora indicase en la prueba de interrogatorio saber que los dos áticos eran propiedad de los arquitectos ( 14' 59'') y que la sobreelevación inicial les beneficiaba al tener mayor volumetría ( 15' 01''), nada tiene que ver con el derecho de la hoy apelada para cobrar por unos trabajos que realizó, ni tampoco cabe presumir connivencia alguna al respecto con dichos facultativos, derivada de la mera coincidencia en otras obras. Finalmente, el hecho de que la estipulación octava apartado A) del contrato relativa a las modificaciones de la obra a ejecutar y a las nuevas unidades exija la aprobación de la propiedad, no excluye la reiterada jurisprudencia que declara que no es preciso que la autorización conste documentalmente, pues puede ser prestada o concedida de formal verbal o incluso tácita ( SS. del T.S.de 21-7-93 , 16-2-95 , 18-4-95 , 28-3-96 , 29-7-96 , 16-3-98 , 20-3-98 , 5-10-98 , 3-11-98 , 13-10-99 , 6-4-00 , 20-3-01 y 18-5-01 ), pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ello ( SS. del T.S. de 2-12-85 , 23-11-87 , 16-5-89 , 15-3-90 , 10-6-92 , 19-10-95 y 29-7-96 ) y esa situación es aplicable al caso enjuiciado, dado el carácter visible de los trabajos realizados.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Silvia Gastaldi Orquin, en nombre de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 CB contra la sentencia dictada el 4 de Mayo de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 879/09, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dése al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente cabe recurso extraordinario de infracción procesal y / o recurso de casación, que se habrán de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.