Sentencia Civil Nº 679/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 908/2010 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00679/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008684 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 908 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 514 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO

De: Fidela

Procurador: FEDERICO JOSE OLIVARES DE SANTIAGO

Contra: Ismael

Procurador: JUAN CARLOS GALVEZ HERMOSO DE MENDOZA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 514/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante-apelada-demandante Doña Fidela , representada por el Procurador Don Federico Olivares de Santiago.

De la otra, como apelado-apelante-demandado Don Ismael , representado por el Procurador Don Juan Carlos Galvez Hermoso de Mendoza.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador D. Jose Vicente Largo López, en nombre y representación de Doña Fidela, contra D. Ismael, representado por el Procurador Doña Araceli Gómez Elvira Suárez., debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges , con todos los efectos legales inherentes.

Se acuerdan como medidas para regular las consecuencias del divorcio decretado, las siguientes:

1. Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.

2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio dela potestad doméstica, en su caso.

3. Se atribuye la guarda y custodia del menor GUILLERMO a la madre DOÑA Fidela, permaneciendo compartida la patria potestad.

En cuanto al régimen de visitas sobre el menor, Ismael podrá comunicar y tener en su compañía a su hijo menor los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas , debiendo recogerle y reintegrarle en el domicilio materno. Si al fin de semana se une un día festivo o " puente", éste corresponderá al progenitor con el que el menor estuviera disfrutando de él.

Asimismo, el padre podrá esta con el menor la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y de Navidad, tomando como referencia para el cómputo de dichos periodos el calendario escolar , y eligiendo los periodos, en caso de desavenencia, el padre los años pares, y la madre los impares.

Durante los periodos vacaciones del hijo, quedará interrumpido el régimen de visitas de fines de semana alternos.

Todo ellos perjuicio de flexibilizar dicho régimen siempre de común acuerdo entre las partes y en interés del hijo menor.

En cuanto al otro hijo común , Rogelio, dada su mayoría de edad, no resulta procedente el establecimiento de régimen de visitas alguno.

4. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y el ajuar familiar sito en CALLE000, NUM000 , Colmenar Viejo, Madrid, así como el ajuar, a la madre Doña ª Fidela, y a sus hijos, que quedan en su compañía, al ser el interés más necesitado de protección.

5. D. Ismael , en concepto de alimentos a favor de sus hijos, abonará la cantidad de 1.200 Euros mensuales ( 600 euros por cada uno de ellos), pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la demandada.

Esta cantidad se actualizará conforme al IPC publicado por INE u Organismo que lo sustituya. En caso de incumplimiento de esta prestación podrán adoptarse las medidas de aseguramiento pertinentes.

En el caso de Rogelio, la pensión se abonará durante un plazo máximo de 5 años , extinguiéndose antes si Rogelio se independiza económicamente.

En concepto de contribución a las cargas , el Sr. Ismael deberá asimismo hacer frente al 100% de la hipoteca que grava el domicilio familiar, así como la comunidad de propietarios , créditos comunes y gastos médicos de los hijos.

Asimismo, el actor deberá hacer frente a la totalidad de los gastos extraordinarios que previa justificación documental precisen los hijos comunes.

6. En concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Fidela , procede acordar la cuantía de QUINIENTOS EUROS mensuales ( 500 euros) durante 5 años, pagadera por meses adelantados a cargo de D. Ismael del 1 a 5 de cada mes en la cuenta que él designe y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

No ha lugar a pronunciamientos relativos a la liquidación del régimen económico conyugal, debiendo las partes acudir al procedimiento correspondiente.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas."

Con fecha 24 de marzo de 2010 por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo subsanar o aclarar la Sentencia dictada por este Juzgado con fecha 18 de febrero de 2.010, en el sentido de incluir lo siguiente:

1. En la numeración de los fundamentos jurídicos, donde dice "Cuarto" en la página sexta, debe decir " Sexto"; y donde dice "Quinto" en la página octava, debe decir "Séptimo".

2. En su FUNDAMENTO JURIDICO SEXTO , referido a la pensión compensatoria, el último párrafo queda redactado del siguiente modo:

" Por ello, y en cuanto a la cuantía, teniendo presente todo lo anterior, en particular la edad de la esposa, su falta de cualificación profesional, la ausencia de trabajo desde 1994 , la dificultad de acceso al mercado laboral y la duración prolongada del matrimonio , y atendiendo al resto de las circunstancias concurrentes de las expresadas en el artículo 97 del Código Civil, considero procedente el mecanismo compensatorio y ajustado a derecho la cantidad de 500 euros mensuales que en concepto de pensión compensatoria se debe abonar a Doña Fidela .

En cuanto a la duración de dicha pensión, dadas las circunstancias concurrentes, se considera que la pensión debe ser temporal.

En consecuencia , aplicando la doctrina apuntada en relación con el art. 97 del C.C . se ha de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria de 500 euros mensuales, que tendrá una duración de 5 años contados desde la fecha de la sentencia de instancia , transcurrido el cual se extinguirá automáticamente, periodo que esta Juzgadora considera suficiente para que la Sra. Fidela esté en posición de desenvolverse de forma autónoma en la vida conforme a sus posibilidades.

La pensión compensatoria no produce jamás efectos retroactivos, por no concebirse en su concepto como una pensión alimenticia, no siendo de aplicación el art. 148 del Código Civil a la misma, por lo que su abono procede desde la fecha de la Sentencia que la fija."

3. En la parte dispositiva, el número 6 queda redactado del siguiente modo:

" 6. En concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Fidela, procede acordar la cuantía de QUINIENTOS EUROS mensuales ( 500 euros) durante 5 años , pagadera por meses adelantados a cargo de D. Ismael del 1 a 5 de cada mes en la cuenta que ella designe y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo".

TERCERO.- Notificada la mencionada Resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas , presentando la representación de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se deje sin efecto el límite temporal de la pc y alega entre otras razones la edad de la recurrente, elevada para acceder al mercado laboral del que se encuentra descolgada desde hace 26 años, preparación significando el nulo nivel de estudios o preparación que se requiere en la actualidad para acceder a un puesto de trabajo, aún tomando interés, como lo tiene la recurrente de apuntarse a cursos de aprendizaje, experiencia laboral nula, sostiene.

Por su parte D. Ismael pide que se proceda a la venta de la vivienda familiar , que se fije una pensión de alimentos de 400 euros al mes para el hijo menor hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica, con un tope de 23 años de edad y que se fijen 400 euros para el hijo mayor hasta que termine los estudios con un tope de dos años y que no se fije pc y alega entre otras consideraciones que la interesada goza de ingresos propios por alquiler de propiedades y ambos esposos tienen un patrimonio que una vez liquidado será suficiente para una vida holgada sin deudas para la esposa y destaca que la esposa no es una persona que no pueda acceder a un trabajo remunerado tanto por cuenta propia como por cuenta ajena .

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el destino de la vivienda familiar.

La primera cuestión suscitada ha de ser resuelta conforme a las exigencias del art. 96 del C.C . que establece y regula la atribución de la vivienda conyugal en supuestos de existencia de hijos disponiendo la asignación a éstos y al progenitor en cuya compañía queden.

Y es así que tal petición no puede ser objeto de discusión en este procedimiento en tanto en cuanto aquella previsión legal dispone que la vivienda ha de proteger los intereses de los menores y del cónyuge más necesitado de protección.

Todo ello se infiere de la redacción de aquel precepto que en todo caso establece la posibilidad inicial de los acuerdos de las partes sobre tal particular debiendo señalar por lo tanto que sin perjuicio de los pactos de los interesados, tal mecanismo de transmisión de la vivienda no puede acordarse en este procedimiento por lo que procede con desestimación del recurso confirmar la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Se cuestionan los alimentos de los hijos de 23 años de edad y 16 años de edad como nacidos el 13 de marzo de 1995 y 12 de julio de 1988.

En efecto , sabido es que el tema que se suscita ha de ser resuelto conforme a las previsiones de los arts. 93, 142 , 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales con las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y de otra, las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa , en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores , entre los que sin duda tiene especial importancia, el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más elementales o básicas, lo que hace referencia al nivel o situación socio - económica disfrutada por el grupo familiar.

Y es así que los datos existentes en las actuaciones acreditan la corrección de lo resuelto en la primera instancia debiendo señalar en este caso el resultado de la prueba documental incorporada a los autos y el resultado de la prueba practicada en el acto de la vista oral.

Y así el ahora recurrente indica en el interrogatorio que la empresa la creó un amigo y que el le compró todas las acciones, señalando que el contrato de arrendamiento lo hicieron solo porque sino no se lo subrogaban, que el chalet ha sido de ella.

Contesta que siempre ha mantenido el a la familia y la ha mantenido muy bien y lo puso a su nombre para proteger el patrimonio de sus hijos , por eso lo tiene a su nombre, relatando que ahora no son las mismas ganancias en instalaciones , en venta de equipos que en instalaciones o mantenimiento, y recuerda que tiene un crédito de 90.000 euros y que lo ha firmado ella. El dice una y otra vez que las cosas van mal y que han tenido activas dos líneas de crédito de 30.000 euros manifestando que ella tiene que avalarlas , y afirma que el tiene un huerto de herencia y que ella una finca en propiedad y el local. Reitera que ella no ha trabajado nunca y que todo lo que hay en propiedad lo ha pagado el.

A nuevas preguntas manifiesta que la empresa le va mal desde hace dos años, que el Sr. Hipolito es un amigo desde siempre, que le debe 3000.000 pts. y que no tiene una sola acción de Sieco SL.

Responde que es el máximo propietario de Sieco SL, que tiene un Administrador único.

Refiere que amigo lleva unas marcas y otros socios llevaban otras y el recurrente creó una nueva empresa y que es suya, de su amigo, y el se ha traído sus marcas. Que a día de hoy solo tiene Sieco y es autónomo por módulos, que de la empresa que se le pregunta vendió todas las acciones, que le ingresan efectivamente 6000 euros y otros 5000 euros de la empresa en las mensualidades que se le preguntan.

Contesta que el se marchó, no abandonó el domicilio , que el pagó la luz, todos los gastos incluso vacaciones de ella con los hijos y los de el con los hijos, todo lo abonó el, que no puede seguir el ritmo de vida, que los gastos son variables, que paga seguro, que ha comprado muebles en Merkamueble, el paga todo, de 468 euros , lo paga el más la hipoteca y el alquiler y todo, y señala que el ha ofrecido lo primero en julio, y la ha estado manteniendo , con 1. 200 euros solo para comer y reitera que todo corría de su cuenta, que eso lo ha ido respetando, y ha propuesto quedarse con la propiedad del local y que ella le cedía la finca.

A nuevas preguntas indica que ella no ha trabajado nunca, y que el le ofrecía 1400 euros después de vender el chalet, dado que el no puede mantener el chalet, que lo ha ido sufragando a base de descapitalizar la empresa, que ha ido sacando y todavía le debe dinero la empresa y además la línea de crédito.

Responde que nunca ha desatendido a sus hijos y que los padres de ella están en una residencia y tiene que abonar el importe de ella y a su hijo le ha dado en estos meses unos ciertas cantidades euros .

En el orden documental se acredita , corroborando lo anterior un gasto de hipoteca de 730,60 euros, probándose ingresos que realizaba el interesado de una cuantía de 1.320 euros en el mes de noviembre de 2008 más pago de sfera y decatl según se indica en el documento obrante al folio 41 de la pieza de medida previas, abonándose asimismo 200 euros en el mismo mes por el concepto de compra ECI, el día 7 por el mismo concepto más comunidad mes, documentándose también ingresos de la Cía a favor de la ahora recurrida por importe de 1470 euros en el mes de diciembre de 2008 en concepto de pago de alquiler de local.

En el mismo orden de cosas se justifican , asimismo, ingresos en la cuenta de Rogelio en el mes de diciembre de 2008 por importe de 400 euros y otros importes de menor entidad en la misma cuenta, titularidad del hijo común.

Los datos de la declaración fiscal sobre el I.V.A. del año 2009 en torno al primer trimestre pone de manifiesto un rendimiento neto de 14.517,03 euros y la misma Agencia Tributaria en lo que concierne al ejercicio 2008 respecto de la declaración anual de operaciones con terceras personas reseña de Don Ismael un importe de las operaciones de 41.760 euros .

Otra línea probatoria que avala el importante volumen de ingresos y nivel de vida disfrutado por el grupo familiar viene dado por os movimientos de la cuenta aperturada en la Caixa que pone de manifiesto que en el mes de mayo de 2009 la entidad Sieco transfiere 1000 euros y en el mes de abril del mismo año 500 en el día 30, 2000 el día 28, el día 27, 300 euros, el día 17, 1400 euros , el día 8, 1000 euros, el día 7, 300 euros, el día 2, 150 euros, siendo los del mes de marzo, consistentes en 500 el 27 de marzo , 200 el 10 de marzo, 1200 el 9 de marzo, siendo también a título de ejemplo los del mes de febrero de 500 el del día 25 de febrero y en la misma fecha , 1000 euros siendo los del día 9 de 500 euros y los del día 2 de 1000 euros .

En cuanto a sus gastos se acredita un importe de 750 euros de la renta por el alquiler de su vivienda, además de los gastos relativos a la hipoteca como anteriormente se señalaba.

Con tales presupuestos normativos y doctrinales la Sala estima que la cantidad fijada en la sentencia objeto de apelación, 1.200 euros mensuales es conforme a Derecho y a las circunstancias del caso si pensamos que el nivel disfrutado por el grupo familiar, la propia conducta del interesado con anterioridad a la tramitación de este procedimiento y el volumen de ingresos del mismo permiten al interesado afrontar el pago cuestionado debiendo asimismo mantener la medidas de los alimentos en torno a la fecha de extinción de la pensión de Rogelio todo en aplicación de lo establecido en el artículo 93 del Código Civil .., en tanto en cuanto además de ese plazo fijado ha de operar el criterio legal de la independencia económica de los hijos comunes como límite para la referida pensión.

CUARTO.- Y se cuestiona la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido , el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos , ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, señalando en todo caso que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Y es lo cierto que en el caso que nos ocupa la prueba practicada en las actuaciones pone de manifiesto que la separación o ruptura matrimonial produce a la ahora apelada un evidente desequilibrio como lo acredita el relato del propio interesado quien manifiesta que la esposa no trabajó nunca dedicándose al cuidado de la familia por más durante el proceso de crisis matrimonial la interesada de 49 años en el momento de la tramitación de la causa y casada el 25 de diciembre de 1985 hay iniciado trabajos de bisutería destinados a círculos de demanda , sin duda, reducidos.

De esta forma es inexcusable la pensión compensatoria siendo ajustada a Derecho la cuantía señalada debiendo tener en cuenta dadas las circunstancias señaladas la improcedencia de fijar inicialmente el límite temporal que ha de ser suprimido todo ello sin perjuicio de la aplicación de lo establecido en los artículo 100 y 101 del Código Civil .. si se dan las condiciones para ello.

En este sentido se revoca la Sentencia recurrida y se estima en parte el recurso formulado por la Sra. Fidela .

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Fidela y Don Ismael contra la Sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2010, por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 514/09, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar que el límite temporal de la pensión compensatoria ha de ser suprimido todo ello sin perjuicio de la aplicación de lo establecido en los artículos 100 y 101 del Código Civil .. si se dan las condiciones para ello.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma , haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha , fue leída y publicada la

Sentencia por la Ilma. Magistrada ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.