Sentencia Civil Nº 679/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1189/2012 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1189/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 790/2011

S E N T E N C I A Nº 679/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dos de octubre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 790/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Badalona, a instancia de DOÑA Palmira , representada por el procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ y dirigido por el letrado D. J. GRINYÓ MARTORELL, contra DON Cirilo , representado por el procurador D. JOSÉ MANUEL LUQUE TORO y dirigido por la letrada Dña. ESTER GIMENO RAMÍREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de mayo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Salgado Lafont, en nombre y representación de DOÑA Palmira contra D. Cirilo DECRETANDO LA DISOLUCION POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO celebrado entre los mismos el 30 de noviembre de 1990, con los efectos inherentes a tal declaración y estableciendo como definitivas las siguientes:

- Atribución de la guarda y custodia de la hija común Rebeca al padre.

- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre en compañía de la hija Marina por un periodo de 3 años.

- Fijación a favor de la madre de un régimen de visitas con su hija la madre podrá estar y ver a su hija menor fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que la reintegrara a la escuela, así como un dia intersemanal desde las 17.00 horas hasta la entrada a la escuela al dia siguiente. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán en dos periodos, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años impares y al padre la segunda y a la inversa en los años pares.

- Fijación de la cantidad de 300,00 € al mes como pensión de alimentos para la mayor a cargo del demandado, por un periodo de 3 años, siendo por cuenta de ambos progenitores por mitades iguales, los gastos extraordinarios que pueda tener la menor. Esta cantidad se abonará por el demandado por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y se actualizará conforme al incremento del IPC.

- Se estable la pensión compensatoria a cargo del padre en relación a la madre de la cantidad de 200,00 euros mensuales por un periodo de 3 años.

Todo ello sin expresa imposición de costas en ambos casos.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en autos; y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por la accionante Doña Palmira .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia:

A). La constitución de una pensión de alimentos en favor de la hija del matrimonio MARINA, mayor de edad, conviviente con su madre y carente de independencia económica, de 600 euros mensuales, a cargo del progenitor, actualizable anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo, más el abono por el mismo de la totalidad de los gastos de carácter extraordinario;

B). La atribución del uso de la vivienda familiar, de propiedad compartida entre las partes del proceso, en favor de la accionante, sin límite temporal alguno, a tenor de la precaria situación económica de la misma y por el estado de salud de la hija MARINA, mayor de edad, conviviente con la demandante y con patologías que afectan a su salud;

C). El establecimiento de una pensión compensatoria por desequilibrio económico, en favor de la actora, y a cargo de demandado, de 1.000 euros mensuales, por un periodo mínimo de siete años, con actualizaciones anuales derivadas de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo.

El apelado D. Cirilo se ha opuesto al recurso de apelación, instando la desestimación del mismo y la plena confirmación de la sentencia apelada, mientras que el Ministerio Fiscal, en cuanto a la hija menor de edad REBECA, peticiona se confirmen los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia afectantes a la misma.

SEGUNDO.- La hija del matrimonio MARINA en la actualidad 20 años de edad, tiene reconocido un grado de disminución de su capacidad del 40%, sin superar el baremo de dependencia ni el de movilidad, según certificación documentada del Departamento de Acción Social y Ciudadanía de la Generalitat de Catalunya.

La capacidad económica del progenitor se refleja en la obtención de ingresos de 3.400 euros mensuales, con catorce pagas, mientras que la demandante no tiene en la actualidad empleo retribuido.

El demandado ha de sufragar la renta de la vivienda que ocupa junto a su hija menor REBECA, sujeta a su guarda y custodia, de 754 euros mensuales. Además atiende en la cantidad de 300 euros mensuales, fijados en la sentencia de primera instancia, la pensión de alimentos de la hija mayor de edad MARINA, que convive con su madre en el domicilio familiar, de propiedad compartida entre los cónyuges, teniendo cubierta su necesidad de vivienda, concepto plenamente alimenticio integrado dentro de los alimentos en el artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña .

La sentencia de divorcio no determina contribución económica alguna en concepto de alimentos de REBECA, a cargo de la progenitora no custodia, cuando debía haberse señalado una cantidad acomodada a su actual estado de desempleo, susceptible de cesar por acceso al mercado laboral. Ni el demandado ni el Ministerio Fiscal se han alzado contra la falta de pronunciamiento de dicha contribución materna a los alimentos de REBECA, por lo que, en aras de tal circunstancia y de evitar la ' reformatio in peius ', no procede alterar la decisión judicial adoptada en sede de la primera instancia.

La pensión de alimentos de MARINA se confirma en cuantía de 300 euros mensuales, con sus actualizaciones anuales, si bien se deja sin efecto el plazo de 3 años determinado en la sentencia apelada. La pensión se mantendrá en el tiempo mientras MARINA resida en el domicilio de su madre y carezca de independencia económica. Los gastos extraordinarios de la misma serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, en el sentido ya indicado en la sentencia de divorcio del primer grado jurisdiccional.

TERCERO.- La atribución del uso del domicilio familiar ha de regularse a tenor de las prescripciones del artículo 233-20 del Código Civil de Cataluña .

El primer criterio que ha de considerarse es el del acuerdo de los cónyuges sobre el uso del domicilio familiar.

En el caso enjuiciado si bien el demandado es quien ostenta la guarda y custodia de la menor REBECA, por lo que podía solicitar la concesión del uso por ostentar tales funciones, a tenor de las prescripciones del artículo 233-20.2. del Código Civil de Cataluña , ha mostrado su decisión de que se conceda a la accionante y a la hija mayor de edad MARINA, con carácter temporal, es decir por un periodo de un año, que la sentencia ha ampliado a 3 años desde su dictado, pronunciamiento al que se ha aquietado al no formular recurso de apelación ni impugnar la citada resolución.

La convivencia de la de la hija mayor de edad MARINA con la demandante no constituye circunstancia objetiva valorable a la hora de la concesión del uso de la vivienda familiar, visto el contenido del artículo 233-20. del Código Civil de Cataluña , y en este sentido se ha pronunciado este Tribunal en múltiples resoluciones, y la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

En consecuencia, siendo la vivienda de propiedad compartida, en estado de indivisión, procede mantener la atribución del uso de la misma y del ajuar doméstico, en favor de la accionante, por periodo de tres años desde el dictado de la sentencia de divorcio, tiempo suficiente para acceder de nuevo al mercado laboral, y proceder a la liquidación del bien inmueble común, obteniendo el producto económico derivado de la titularidad de su mitad indivisa.

CUARTO.- La situación de desequilibrio económico que afecta a la actora, por consecuencia de la disolución del vínculo conyugal, respecto al mejor status del demandado , ha de paliarse mediante la constitución del una pensión compensatoria del artículo 233-14 del Código Civil de Cataluña , vigente en el momento de la iniciación de la relación jurídico procesal.

El demandado no combate el presupuesto del desequilibrio económico, si bien solicita la concesión a la actora de la pensión compensatoria en cuantía de 200 euros mensuales, y por un periodo de un año desde el dictado de la sentencia. La recurrente peticiona en su recurso de apelación, la suma de 1.000 euros mensuales, y por un plazo mínimo de siete años.

La diferencia de ingresos de las partes, es evidente pues mientras que el demandado percibe un montante dinerario de 3.400 euros mensuales, se constata la situación coyuntural de desempleo de la demandante, y ello determina que proceda conceder la prestación de referencia, con examen de los parámetros del artículo 233-15 del Código Civil de Cataluña , y teniéndo en cuenta que la atribución del uso de la vivienda familiar, ha de ponderarse para la fijación de la cuantía de la pensión de referencia.

Entendemos que a tenor de tales circunstancias procede aumentar, desde la fecha de la presente sentencia, la cuantía de la pensión compensatoria hasta la cifra de 350 euros mensuales, con las actualizaciones derivadas de las variaciones del índice de precios al consumo, y por un plazo de cuatro años desde el dictado de la sentencia apelada, y ello determina la estimación parcial de la pretensión impugnatoria deducida por la recurrente.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, por aplicación de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña MONTSERRAT SALGADO LAFONT, en nombre y representación de Doña Palmira , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Badalona, en fecha 18 de mayo de 2012 , en proceso de divorcio, número 790/2011, con la consecuente revocación parcial de la misma, en el sentido de conceder la pensión compensatoria por desequilibrio económico, en favor de la accionante, y cargo del demandado, en la cantidad señalada en la sentencia de primera instancia, con aumento de la misma a 350 euros mensuales desde la fecha del dictado de la presente resolución, manteniéndose su carácter temporal si bien por un periodo de cuatro años desde la sentencia del primer grado jurisdiccional.

La pensión de alimentos de MARINA, a cargo del progenitor se mantendrá mientras resida con su madre y carezca de plena independencia económica.

En lo demás se confirma la sentencia de primera instancia sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.