Sentencia CIVIL Nº 679/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 766/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00679/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0009954

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000766 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000838 /2015

Recurrente: Conrado

Procurador: ALVARO CONESA FONTES

Abogado: JUAN JOSE GOMEZ CONESA

Recurrido: Candida , MINISTERIO FISCAL

Procurador: JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ,

Abogado: JOSE ANGEL ALFONSO HERNANDEZ,

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de noviembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 838/15 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Conrado , representado por el Procurador Sr. Conesa Fontes y defendido por el Letrado Sr. Gómez Conesa, y como demandada y ahora apelada Dª. Candida , representada por el Procurador Sr. Castillo Gómez y defendida por el Letrado Sr. Alfonso Hernández, todos los profesionales del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de mayo de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sr. Conesa Fontes, en nombre y representación de D. Conrado , seguido contra Dª. Candida , no ha lugar a modificar la sentencia nº 249/15, de 13 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia , que se mantiene en su integridad. Con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Conrado , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se opusieron al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 766/16. Tras personarse las partes, por auto del día 15 de noviembre de 2016 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia y se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Conrado el 8 de mayo de 2015 plantea demanda de modificación de medidas fijadas en sentencia de fecha 13 de marzo de igual año, contra Dª. Candida . En concreto interesa, entre otras medidas, que se le atribuya a él en exclusiva la guarda y custodia de la hija común menor de edad, con régimen de visitas a favor de la madre y pensión de alimentos a cargo de ésta por importe de 150 € al mes. Como hechos nuevos invoca que la madre, que tiene atribuida en exclusiva la guarda y custodia de la hija común, 'con posterioridad al dictado de la sentencia ha tenido constancia, según testimonio de familiares y amigos, de la vida desordenada y poco aconsejable para la convivencia de la hija menor de edad dado que con frecuencia ha desatendido sus obligaciones y deberes'.

La demandada contesta negando que hayan variado las circunstancias que determinaron que a ella se le atribuyera la guarda y custodia de la hija común, que todos los sucesos que el actor refiere en su demanda son anteriores a la fecha de la sentencia que se la atribuyó y nada nuevo se invoca, por lo que interesa la desestimación de la demanda.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que desestima íntegramente la demanda, con costas al actor, porque no ha acreditado cambio alguno, habiendo transcurrido poco más de mes y medio entre el dictado de la sentencia y la presentación de la demanda, sin justificar tampoco por qué desconocía los hechos que ahora invoca y son anteriores al anterior procedimiento. Además, la madre acredita que la menor ha mejorado en sus resultados escolares.

Contra dicha sentencia interpone el actor inicial recurso de apelación, en el que denuncia infracción de normas al haberse denegado las pruebas que propuso para acreditar los reiterados y graves incumplimientos de la madre en la custodia de la hija común. Por ello interesa que se le atribuya a él en exclusiva la guarda y custodia de la misma y, subsidiariamente, que se acuerde la custodia compartida, conforme a la nueva jurisprudencia sobre la materia.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal, como la demandada, se han opuesto al mismo, interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso, se ha de tener en cuenta que el procedimiento especial seguido (el previsto en el art. 775 LEC ) tiene características propias, pues, aunque parece contradecir el principio de inmutabilidad de las sentencias y la eficacia material y formal de la cosa juzgada, ello no es así.

Esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, entre otras en la sentencia de la Sección Primera de 28 de noviembre de 2006 , que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005, y en las de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009, 29 de septiembre de 2011 y 19 de enero de 2012 y, como más recientes, las de 12 de marzo de 2015 (Rollo de Sala 15/2015), 16 de julio de 2015 (Rollo de Sala 475/15), 24 de septiembre de 2015 (Rollo 606/15) y 5 y 19 de noviembre de 2015 (Rollos 795/15 y 845/15), así como las más recientes de 14 de abril (Rollo 55/16) y 5 de mayo de 2016 (Rollo 325/16), recogiendo la siguiente doctrina:

'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusularebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'.

En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse:

'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'.

Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.'

Consecuencia de lo expuesto es que en estos procedimientos no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, ni las que pudieran haberse planteado en los mismos, pues a ello obliga el art. 400.1 LEC relativo a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos. No es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, o intentar en un nuevo procedimiento alegar los mismos hechos u otros diferentes o fundamentos jurídicos que pudieron haberse planteado en el anterior procedimiento seguido entre las partes sobre la misma cuestión, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos posteriores a la anterior sentencia (que en este caso fue la dictada el 13 de marzo de 2015 en el anterior procedimiento de medidas sobre hijos menores), o incluso anteriores, si se acredita que no se tenía conocimiento de los mismos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor.

Además, el éxito de la demanda de modificación de medidas impone al actor una exigente carga de la prueba no sólo de las nuevas circunstancias, sino de las que concurrían cuando se adoptaron las medidas que ahora pretende modificar. Ello es debido tanto al principio general de que corresponde al actor acreditar los hechos en los que sustenta sus pretensiones ( art. 217.2 LEC ), como por la mayor disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), dadas las relaciones íntimas y familiares que sirvieron para su adopción.

TERCERO.-Aplicando la anterior doctrina debe desestimarse el recurso planteado y ello porque la proximidad temporal entre la sentencia dictada en el anterior procedimiento (13 de marzo de 2015) y la fecha de presentación de la actual demanda (8 de mayo de igual año), así como no invocar ningún hecho nuevo concreto ocurrido tras el anterior procedimiento, limitándose a hacer referencias a generalidades, sin detalle alguno, mencionando que la madre no acompaña a su hija al colegio, no la ayuda con los deberes, no le compra ropa adecuada, la deja sola en la calle o que la menor no asiste con asiduidad a clase, así como que la hija quiere vivir con el padre. No precisa cuándo y en qué circunstancia han tenido lugar esos sucesos, y parece admitir que son anteriores al dictado de la sentencia que concedía la custodia a la madre, porque en su demanda lo que afirma es que 'con posterioridad ha tenido conocimiento' de esos incumplimientos, sosteniendo que ha sido a través de familiares y amigos, sin proponer prueba de esos testigos ni justificar cómo, teniendo señalado un régimen de visitas y compartiendo la patria potestad, no ha conocido tan graves sucesos.

El único hecho con cierta concreción, aunque sin precisar fechas, es el de inasistencia a clase de la hija y el empeoramiento en sus resultados académicos, pero viene desmentido por la prueba documental aportada por la madre, donde consta que ha asistido a clase con regularidad durante todo el curso, aseda y con almuerzo (folio 79) y que sus resultados académicos son buenos, con felicitaciones de los profesores (folios 129 y 130).

Las pruebas propuestas por al actor-apelante para fundar su pretensión no se refieren a hechos nuevos ni a los anteriores que se la han ocultado, sino que trata de desplegar ahora la prueba que no propuso en el anterior procedimiento, en el que ni siquiera compareció al acto del juicio, lo que fue un dato más para atribuir a la madre la custodia exclusiva, ante el desinterés del padre, que no ha justificado esa ausencia. Por lo tanto, no puede ahora cuestionarse el acierto o validez de las medidas que fueron judicialmente establecidas en la sentencia de medidas sobre la hija común dictada en un procedimiento seguido entre las mismas partes. Deben por ello rechazarse todas las alegaciones sobre las circunstancias que concurrían en el momento de dictarse la sentencia en el anterior procedimiento o sobre el acierto o justicia de las allí fijadas, pues estamos ante la excepción de cosa juzgada.

No se ha infringido norma procesal alguna al denegar la prueba pretendida en este procedimiento, tanto por el Juzgado como por esta Sala, ya que el momento procesal oportuno para acreditar tales hechos debió ser en el anterior procedimiento, donde se discutía la custodia sobre la menor.

El mero hecho de que la actual jurisprudencia señale como deseable la custodia compartida no es suficiente para que se varíe el pronunciamiento adoptado en el anterior proceso, y ello porque no fue recurrido por el ahora actor, y el planteamiento de un nuevo procedimiento para cuestionar el acierto de la anterior sentencia es contrario a las normas procesales aplicables, como se ha expuesto anteriormente.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Conesa Fontes, en nombre y representación de D. Conrado , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 838/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Castillo Gómez, en nombre y representación de Dª. Candida , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.