Sentencia CIVIL Nº 679/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 864/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de Apelación Civil núm. 864/2017
Proc. Origen: Modificación de Medidas Definitivas nº. 485/2016
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de DIRECCION000
Apelante: D. Luis Enrique
Apelados: Dª Justa Y MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 679
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la Ciudad de Huelva, a trece de diciembre de dos mil diecisiete
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio modificación
de medidas núm. 485/2016 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en virtud de recurso
de apelación interpuesto por Don Luis Enrique , representado por la Procuradora sra. Cabot Cienfuegos
y defendido por el Letrado sr. Maestre Maestre; siendo parte apelada Doña Justa , representada por la
Procuradora sra. Borrero Ochoa, asistida del Letrado sr. Ramírez Martín y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de mayo de 2017 con el siguiente Fallo: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cabot Cienfuegos, en nombre y representación de DON Luis Enrique , frente a DOÑA Justa , debo ratificar las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Huelva de 5/05/16 .

Se otorga a D. Luis Enrique un plazo de 20 días desde la notificación de esta Sentencia para abandonar la vivienda sita en CALLE000 Nº NUM000 NUM001 de DIRECCION001 .'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo designando Magistrado Ponente, quedando luego para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- a).- El apelante recurre los pronunciamientos de la sentencia relativos a la cuantía de los alimentos o su supresión caso de custodia compartida y la no concesión de la mencionada custodia: 1º. Sobre la pensión de alimentos. Indebida aplicación de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Interesa la guarda y custodia compartida, con establecimiento de régimen de visitas, continuando compartida la patria potestad de los hijos comunes, solicitando la supresión de la pensión alimenticia caso de la custodia compartida y de no ser así que se reduzca a la cantidad de 90 euros por hijo en lugar de la de 125 euros reconocida en sentencia, dada su precaria situación económica y la holgada situación que tiene la progenitora, sobre todo cuando sus expectativas de mejorar su economía con el reconocimiento de una pensión por invalidez se han frustrado al denegarla por sentencia el TSJA y sobre todo cuando en agosto de este año dejaría de percibir la ayuda al desempleo, por lo que cesará en la percepción de los 426 euros. Además de no perder de vista que los alimentos debe adecuarse a las necesidades del alimentista y los medios del alimentante, teniendo encuenta que con la mentada cantidad debe abonar los alimentos fijados en sentencia, la hipoteca y atender a sus necesidades, cuando también deberá abonar la vivienda familiar, con lo que difícilmente podrá atender sus necesidades de habitación.

La progenitora por su parte trabaja de manera regular como temporera, ha adquirido un vehículo nuevo marca Renault, destinando los alimentos al pago de la hipoteca para evitar el proceso de ejecución.

2º. Sobre la atribución de uso de la vivienda familiar y la guarda y custodia compartida. En cuanto al uso de la vivienda es claro que el interés más necesitado de protección es el del demandante, cuando lo pide por seis meses, lo que entiende no causa perjuicio a la que fue su esposa y permite que los menores tengan garantizado su derecho de habitación.

3º. La medida de desalojo de la vivienda acordada respecto del recurrente a instancia del Ministerio Fiscal debe quedar sin efecto, dado que contradice lo pedido por el recurrente en el recurso cuando ni siquiera la progenitora la solicitó en la contestación a la demanda.

b). La sra. Justa se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia al no haber cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia que se trata de modificar.

c). El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo.



SEGUNDO .- El artículo 90 del Código Civil , entre otras cosas dispone: Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Y en similares términos, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y D. ) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, así podemos citar en esta línea, entre otras muchas, la SAP de Barcelona Sec. 18ª de 16 de marzo de 2015 y por esta AP de Huelva en diversas sentencias como la de 30 de junio de 2015 .

A la vista del recurso y a pesar de que se inicie con la rebaja de la pensión de alimentos por cambio de circunstancias económicas y luego se pida la supresión de la misma en caso de acordarse la guarda y custodia compartida y luego se ocupe de solicitar el cambio de guardia y custodia monoparental que venía acordada desde el divorcio, por la compartida por cambio de circunstancias, entendemos que es procedente abordar primero si procede el cambio de la guarda y custodia y luego lo demás que se interesa en el recurso, dado que de ello dependerá en gran medida el cambio de las medidas que se piden.

En cuanto a la guarda y custodia decir, que aunque se atempere el requisito habilitante de la modificación de las medidas definitivas cuando lo que se pretende alterar redunda en beneficio del menor, la doctrina del 'favor filii' no puede ser utilizada como argumento recurrente para soslayar la falta de acreditación de la alteración de las circunstancias bajo cuya influencia se pactó el convenio regulador de la separación ( STS de 10 de febrero de 2014 ) o se dictó la resolución judicial en las que se acordaron, debiendo probarse un cambio de circunstancias que justifiquen la modificación de las medidas en interés de los menores ( STS de 3 de febrero de 2016 que cita las de 18 de noviembre de 2011 y 28 de septiembre de 2009 ).

Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida de guarda y custodia pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015 , STS de 16 de octubre de 2014 , de 15 de octubre de 2014 entre otras).

Por otra parte la norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española ( STS 27 de septiembre de 2011 ). Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango.

Mantiene también el TS que las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor ( STS de 16 de octubre de 2014 y de 17 de diciembre de 2013 , entre otras). Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS 4 de febrero de 2016 y de 16 de febrero de 2015 ).

La Sala Primera del TS (S.de 16 de marzo de 2016) admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran.



TERCERO.- Teniendo en cuenta la doctrina expuesta y las alegaciones efectuadas en el recurso, se viene a decir que han cambiado las circunstancias tenidas en cuenta para la modificación de la guarda y custodia atribuida a la madre en sentencia de divorcio de mayo de 2005, continuando así hasta la actualidad a pesar de haber interpuesto demanda de modificación de medidas, para atribución del domicilio familiar y alimentos con posterioridad, resuelta por sentencia de 27 de abril de 2015 , modificada en parte en apelación por sentencia de 05 de mayo de 2016 , habiendo interpuesto la demanda de modificación de medidas que ha dado lugar a este procedimiento en junio de ese año, esto es, un mes después de haberse resuelto el procedimiento de modificación de medidas a que se ha hecho referencia.

El progenitor alega como causas fundamentales para solicitar la guarda y custodia compartida, su precaria situación económica y que por ello debe poder estar con los hijos en la vivienda familiar durante seis meses, y luego la madre otro período igual, permaneciendo los hijos siempre en la mencionada vivienda.

Las circunstancias para tener en cuenta su solicitud de cambio de guarda y custodia, no han cambiado, ni se ha acreditado que ese cambio sea más conveniente para los hijos, dado que el Luis Antonio es mayor de edad en estos momentos, lo que no hace necesario acordar nada sobre su guarda y custodia. El otro hijo, Juan Pablo , todavía menor, no tiene ninguna relación con su padre, dado que se distanció de él hace mucho tiempo, como ha quedado acreditado en el juicio, con las esclarecedoras manifestaciones que al respecto hizo el hijo mayor. En definitiva ha quedado acreditado que la solicitud del cambio de guarda y custodia que realiza el padre en este procedimiento, se debe a cuestiones que no tienen que ver con cambio de circunstancias y el interés de los hijos, sino con el propio del progenitor, para no pagar alimentos y seguir ocupado la vivienda, de la que por cierto se debería haber ido hace años, cuando se atribuyó a los menores hijos y a la madre en cuya compañía quedaban el uso de la misma.

En consecuencia con el resultado probatorio no entendemos que las circunstancias tenidas en cuenta para acordar la guarda y custodia de la madre en 2005 hayan cambiado desde que se adoptó dicha medida.

Sin olvidar en cualquier caso que el menor está bien atendido en cuanto a sus necesidades, materiales y afectivas por su madre, como ha puesto de manifiesto la prueba.

Al no modificarse la guarda y custodia, debe permanecer el uso de la vivienda familiar a favor de los hijos (uno de ellos todavía menor de edad) y la progenitora, como se acordó en su momento, ya que así lo dispone el art. 96 del CC y la jurisprudencia del TS que lo interpreta.



CUARTO.- En lo que se refiere a la reducción de la pensión de alimentos de 125 euros a 90 euros al mes por cada hijo, al alegar que su situación ha cambiado, ya que no se le ha concedido la pensión de invalidez total que tenía solicitada y los ingresos que tiene de 426 euros mensuales, dejaría de percibirlos en el verano de este año.

A pesar de ser cierto que la pensión de invalidez no ha sido reconocida como aparece en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJA de julio de 2016, ello no ha supuesto cambio de su situación económica tenida en cuenta al dictar la sentencia de modificación de medidas de mayo de 2016, que fijo la cuantía que se trata de minorar y ello porque al interponer la demanda ya se había dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, que denegó el reconocimiento de la mentada pensión. Los ingresos del progenitor no custodio siguen siendo los mismos, sin que se haya acreditado reducción o cambio, sobre todo cuando en el juicio reconoció a pregunta directa del Ministerio Fiscal que su situación económica no había cambiado desde el anterior procedimiento de modificación de medidas.

Por lo tanto, los alimentos no deben ser reducidos al no haberse acreditado la modificación sustancial de las circunstancias económicas tenidas en cuenta al momento de su fijación.



QUINTO.- Por último se recurre la medida de desalojo inmediato de la vivienda acordada respecto del recurrente a instancia del Ministerio Fiscal, que nada justifica, por lo que entiende el apelante que debe quedar sin efecto, dado que contradice lo pedido por el recurrente en el recurso cuando ni siquiera la progenitora la solicitó en la contestación a la demanda.

El Ministerio Fiscal pidió la medida de desalojo del apelante, dado que está viviendo en el domicilio familiar desde hace años, a pesar de estar atribuido a los hijos y a la progenitora custodia, cuando además las relaciones con los hijos, sobre todo con el menor de edad no existen, hasta el punto de que se siente ignorado por su padre que no le dirige la palabra, entendiendo la sentencia a la vista de tales circunstancias que la salida del progenitor lo es en beneficio del menor que está viviendo una situación de desafecto, como se ha acreditado con la testifical del hermano mayor al declarar en el juicio, situación que perjudica al citado hijo menor ( Juan Pablo ), de ahí que se haya acordado la mencionada medida, razonando la sentencia que puede incluso repercutir en el desarrollo emocional del menor.

El progenitor no aporta razones atendibles, para que se mantenga la situación de uso de la vivienda que no le está atribuida, por lo que procede mantener lo acordado al respecto en la sentencia, al entender la Sala que dicha medida tiene apoyo legal en el art. 158.4 del Código Civil , en cualquier tipo de procedimientos a instancia de oficio de las partes o del Ministerio Fiscal, a fin de evitar perjuicios a los menores, como aquí acontece pues la medida va a encaminada a preservar de manera perentoria perjuicios al hijo menor de edad dada la situación de desafecto que le provoca su padre, interés del hijo que es prioritario sea preservado.



SEXTO.- En base a lo antes razonado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia.

Las costas de esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes atendida la materia sobre la que versa el proceso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Enrique , contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 , lo que conlleva la CONFIRMACIÓN de la sentencia de instancia.

Las costas de esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.