Sentencia CIVIL Nº 679/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1140/2015 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2905142C20130005321
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1140/2015
Asunto: 601204/2015
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1021/2013
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº4 DE DIRECCION000
Negociado: AM
Apelante: Onesimo
Procurador: FRANCISCO DE PAULA DE LA ROSA CEBALLOS
Abogado: FRANCISCA MACIAS QUIROS
Apelado: Cecilia y MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE ANTONIO LOPEZ GUERRERO
Abogado: ANA ABELINA VERBENA ARAGON
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE DIRECCION000 .
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 1021/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1140/2015.
SENTENCIA Nº 679/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a seis de julio de dos mil diecisiete

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 1021/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro
de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Onesimo , representado en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales Don Francisco de Paula de la Rosa Ceballos y defendido por la Letrada Doña Francisca
Macías Quirós, contra DOÑA Cecilia , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don
José Antonio López Guerrero, y defendida por la Letrada Doña Ana Abelina Verbena Aragón; actuaciones
procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 30 de julio de 2015, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 1021/2013 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Mayor Moya en nombre y representación de D. Onesimo contra Cecilia se mantienen las medidas acordadas en Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 25 de abril de 2013 , todo ello sin condena en costas para ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 6 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas por la que pretendía se redujera la cuantía de la pensión de alimentos para la hija menor, que se fijó por esta Sala en sentencia dictada en apelación de fecha 25 de abril de 2013 , en procedimiento de divorcio, en la cantidad de 400 euros mensuales, solicitando se reduzca a 200 euros, alegando en el recurso errónea valoración de la prueba, al estimar acreditada la concurrencia de los requisitos establecidos para la modificación de medidas, al haberse probado una alteración sustancial de las circunstancias económicas del recurrente, y la minoración de sus ingresos, hasta el punto de haber quedado acreditado el cierre de la empresa que regentaba, y que en la actualidad se encuentra en situación de desempleo, habiendo cobrado una ayuda por desempleo de 700 € mensuales ya extinta, sin que perciba ingreso alguno, quedando acreditada su situación económica precaria en virtud del resultado de la búsqueda de bienes realizada por el juzgado, de la que se desprende que no existe dinero en cuentas bancarias, sino tan sólo préstamos que recibe de sus padres, procedentes de cuentas de titularidad de los mismos, y lo único que se puede deducir de la declaración prestada en el juicio, es que realiza gestiones para sus padres por el hecho de que los mismos no se encuentran en España, sin que se acredite que el dinero sea de titularidad del apelante, procediendo el mismo de la venta de dos viviendas que sus padres tenían en la localidad de Fuengirola, para adquirir una nueva vivienda en la localidad DIRECCION000 , constando la señal entregada a nombre de los padres, y el resto de signos externos, lo único que vienen a acreditar es que el apelante tiene un vehículo utilitario del año 2000, y vive en vivienda arrendada, no cuenta con dinero en cuentas bancarias, sin que se pronuncie la sentencia apelada sobre la concurrencia de una de las circunstancias alegadas cual es el nacimiento de una nueva hija, que requiere una distribución económica de los ingresos del obligado al pago de alimentos, invocando la STS de 30 de abril de 2013 ; añadiendo que no se trata de una situación transitoria, sino permanente en el tiempo, ajena a su voluntad, además de alegar que la menor tiene cubiertos los gastos del colegio y comedor debido a que cursa sus estudios en un colegio privado en el que trabaja la apelada, siendo por tanto sus necesidades inferiores.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- E n el presente caso, se impugna la sentencia por estimar que no se ha valorado adecuadamente el cambio en la situación económica del recurrente. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos, salvo casos excepcionales de extraordinaria pobreza ( SSTS de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 ).

En la sentencia recurrida se desestima la pretensión de reducción de la pensión alimenticia por no haberse acreditado el cambio sustancial de las circunstancias del apelante respecto de las que fueron tenidas en cuenta por esta Audiencia Provincial en el momento de su fijación, argumentando, frente a la alegación de que la empresa de la que era titular el actor 'Puertomedia' fue dada de baja en septiembre de 2014, lo que motivó su situación actual de desempleo, que de lectura de la valoración de circunstancias económicas por esta Audiencia Provincial que se recoge en el fundamento tercero de la sentencia, se extrae que en el motivo de elevar la pensión a 400 euros no fue determinante la empresa que en aquella fecha regentaba el demandado, sino que esta cantidad es ajustada a las posibilidades económicas del Sr. Onesimo según 'los signos externos que este manifiesta, su profesión y actividad, y aunque la apariencia formal diga lo contrario (...) estando la Sala segura que sus emolumentos superan los mil euros que el demandado dice percibir'. Por ello, concluye la juzgadora a quo que, con independencia de que el demandante haya dado de baja la citada empresa, lo cierto es que los signos externos mostraban y muestran una solvencia económica que no se pudo probar en términos objetivos en el momento de dictar Sentencia por la Audiencia y que tampoco se ha podido probar en este procedimiento siendo lo determinante en aquel momento no los mil euros mensuales que el Sr. Onesimo decía recibir, sino la capacidad económica elevada que se reflejaba en otros signos de difícil prueba, como son las entradas y salidas de dinero en cuentas bancarias titularidad de sus padres pero que maneja el demandado, elementos que siguen presentes en el momento actual.

Hemos de mantener la decisión adoptada en la instancia en esta alzada, por estimar que no se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, ya que aún siendo cierto que el demandante dio de baja la empresa para la que trabajaba, y que ha sido perceptor de una prestación por desempleo, no lo es menos, que existen indicios que ya fueron valorados cuando se dictó la sentencia que pretende modificarse por esta Sala, que denotan una mayor capacidad económica que la el apelante declara, como demuestran los extractos bancarios aportados, aún cuando el recurrente manifiesta que maneja dinero de los padres, teniendo varias cuentas corrientes abiertas, y pudiendo permitirse el abono de una renta mensual en concepto de alquiler de una vivienda por importe mensual de 500 euros, y estos indicios de una capacidad económica más elevada ya concurrían cuando se fijo la cuantía de la pensión de alimentos, en la que se valoró por esta Sala, aplicando la prueba de presunciones, que el hoy apelante tiene una profesión cualificada como informático técnico multimedia que en dicho momento desarrollaba con un socio con establecimiento abierto en Puerto Banús, además de acreditarse que maneja en distintas cuentas corrientes importantes sumas de las que no dio explicación satisfactoria, ni los es la dada en este procedimiento sobre la supuesta procedencia del patrimonio de sus padres, sin que las alegaciones del recurso sobre el cierre de la empresa, desvirtúen los mismos indicios y motivos que determinaron el establecimiento de la pensión que pretende modificarse.



CUARTO.- Resta por analizar por tanto, el otro motivo alegado para la pretensión modificativa de la cuantía de la pensión de alimentos, por el nacimiento de una nueva hija con posterioridad al dictado de la sentencia. Sobre el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, fijando doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 30 de abril de 2013 , que es invocada en el recurso. Nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

En el presente caso, el apelante no ha aportado prueba alguna respecto de los ingresos de la nueva esposa, por lo que no estimamos acreditado que el nacimiento de una nueva hija opere como una circunstancia que determine la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos conforme a la anterior doctrina jurisprudencial. Por todo lo expuesto, aun cuando el nacimiento de nuevos hijos es una circunstancia modificativa, la cuantía que se establezca ha de ser proporcional a los ingresos del progenitor no custodio, y atendiendo a que la situación de su actual esposa no se ha acreditado por la parte apelante a quien incumbía la prueba, no puede constituir motivo para la reducción de la cuantía acordada, sobre todo, teniendo en cuenta los indicios de una capacidad económica superior del apelante, su cualificación profesional y su experiencia.

Por todo ello el recurso de ser desestimado y confirmada la sentencia apelada.



QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Onesimo , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas número 1021/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-