Sentencia CIVIL Nº 679/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 624/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 624/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 983/2014
Parte recurrente/Solicitante: BUNGAVINGA, S.L.
Procurador/a: Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate
Abogado/a: Carlos Jiménez Borrás
Parte recurrida: PADUSOFT, S.L.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 679/2018
Barcelona, 10 de diciembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
MATEO MARCO, Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda y Doña Isabel Adela GARCÍA
DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 624/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de abril de 2017 en el procedimiento
nº 983/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona en el que es recurrente
BUNGAVINGA, S.L. y apelada PADUSOFT, S.L., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey
de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta la Procuradora Sra. Rodríguez Ortiz de Zárate en nombre y representación de la Bugavinga S.L. contra D Padusoft S.L.

debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 6.113,13€, mas intereses moratorios desde la fecha de dictado de la Sentencia.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, BUNGAVINGA S.L., contra la demandada, PADUSOFT S.L., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba la condena a la demandada a satisfacer a la actora la suma de 258.302,43 € en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento contractual de la demandada, más los intereses legales y las costas.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que las partes suscribieron contrato de prestación de servicios para la construcción de un hotel en el término municipal de Santa Susana en fecha 12/11/08, en el que la actora, que se decida entre otras actividades a la explotación de hoteles, actuaba como promotor, y la demandada, que presta servicios en el ámbito de la arquitectura y el urbanismo, como consultor.

Durante la relación contractual la actora advirtió una serie de deficiencias en el proyecto básico presentado por la demandada, en concreto, en lo que se refiere al cumplimiento de la normativa urbanística, perdiendo la confianza en el consultor, lo que motivó la resolución contractual por desistimiento de la actora el 22/1/09, solicitando a la demandada la renuncia a los encargos profesionales que les vinculaban, lo que efectuó el 12/6/09. Consecuencia de la falta de acuerdo sobre los honorarios a abonar, Padusoft interpuso demanda contra Bungavinga, que dio lugar a procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona que terminó con sentencia (31/12/10) que declaró que si bien era cierto que el proyecto básico adolecía de defectos, estos eran subsanables y no justificaban el desistimiento de Bungavinga, que declaró unilateral, condenándola al pago a Padusoft de 279.809,03 € en concepto de honorarios, y 58.094,87 € en concepto de indemnización de perjuicios ocasionados a Padusoft con motivo del incumplimiento. Apelada la sentencia, se resolvió el recurso por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo estimó parcialmente mediante sentencia de fecha 17/11/11, y revocó la sentencia de instancia. En dicha sentencia se determinó que el proyecto básico realizado infringía parámetros urbanísticos esenciales que lo hacían inútil o inhábil para su finalidad, que la resolución contractual de la ahora actora estuvo justificada, que la ahora demandada incumplió el contrato en cuanto a las obligaciones del arquitecto redactor, que la pérdida de confianza descansó en una negligencia relevante en el entonces actor, y que debía indemnizarse a Padusoft en la suma de 93.269 €, la tercera parte del valor del proyecto como consecuencia del aprovechamiento del promotor de dicho proyecto. Es objeto de reclamación en la presente demanda los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de Padusoft con motivo de su negligencia declarada en sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial, que cifra en la cantidad de 258.302,43 €, de los que 58.094,87 € son cantidades recibidas indebidamente dentro del ámbito contractual en concepto de indemnización indebidamente percibida por la parte demandada, 6.113,13 € son gastos ajenos a la realización del proyecto que no tuvieron aprovechamiento por la actora y que recibió indebidamente la demandada, 103.702,43 € son los costes de las modificaciones necesarias para la viabilidad del proyecto de Padusoft, y 90.392 € es el lucro cesante o la pérdida económica derivada del incumplimiento contractual de la demandada.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso, en síntesis, lo siguiente. Formuló, como cuestión incidental de previo pronunciamiento, la excepción de falta de capacidad de la demandada para ser parte habida cuenta de su pérdida de personalidad jurídica por haberse extinguido la mercantil demandada previamente a la notificación del procedimiento. Alegó la excepción de cosa juzgada en relación con el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona (JO 1945/09), tanto respecto de lo allí alegado como de lo que se pudo alegar. Manifestó la parte demandada la improcedencia de la reclamación económica pretendida en la demanda. Respecto a la cantidad de 58.094,87 € sostuvo que la misma fue objeto de condena en la sentencia recaída en el juicio anterior y la ahora actora se aquietó a dicho pago; que los 6.113,13 € que reclama la actora fue una partida que no se solicitó en el juicio anterior por lo que no puede reclamarse ahora; no acredita la actora la falta de aprovechamiento que alega y rechaza la procedencia de abonar sobrecostes derivados de modificaciones del proyecto, por cuanto la sentencia del primer juicio ya otorgó una indemnización a Bungavinga por las carencias y errores del proyecto y que una nueva indemnizaciones por estos conceptos implicaría un enriquecimiento injusto a favor de la demandante, aparte de no haberse probado tales sobrecostes; finalmente, rechazó la existencia de lucro cesante derivado del incumplimiento contractual y la procedencia de abonar intereses.

Mediante auto dictado el 4/12/15 se inadmitió la cuestión incidental de previo pronunciamiento y nulidad de actuaciones instada por la parte demandada por entender el Juzgado que las cuestiones planteadas por dicha parte tenían su encaje en la audiencia previa donde debían ser resueltas.

Celebrada la correspondiente audiencia previa, se resolvió mediante auto dictado en fecha 4/7/16, desestimándolas, las excepciones planteadas por la parte demandada. La primera por entender la juez a quo que la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad no se produce hasta el agotamiento de todas sus relaciones jurídicas, y la segunda, argumentando que no tenía la demandante (demandada en el primer procedimiento) obligación de formular reconvención, que tiene siempre carácter voluntario, no produciéndose en consecuencia la preclusión alegada.

Celebrado juicio oral se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona el 20 de abril de 2.017, estimando parcialmente la demanda condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 6.113,13 €, más intereses moratorios desde el dictado de la sentencia y sin condena en costas a ninguna de las partes.

Razonó la resolución recurrida que la pretensión referida a la indemnización por la cantidad de 58.094,87 € fue objeto del anterior procedimiento seguido entre las partes, por lo que no podía volverse sobre dicha cuestión. Condenó a la demandada al pago de la suma de 6.113,13 €, indebidamente cobrados por la demandada, en concepto de gastos ajenos a la realización del proyecto básico (gestión urbanística, redacción estudio de detalle, financiamiento por estudio de detalle, gastos de copias, derechos visado COAC y proyecto de seguridad y salud) que no fueron susceptibles de aprovechamiento alguno por la actora como consecuencia de la negligente actuación de la demandada. Rechazó la pretensión indemnizatoria de 103.702,43 €, en concepto de daños por costes de las modificaciones necesarias para la viabilidad del proyecto de Padusoft, por falta de prueba de la realización de tal reelaboración del proyecto elaborado de forma defectuosa ni de su coste. Finalmente rechazó también la indemnización por la suma de 90.392 € en concepto de lucro cesante, al resultar probado que el negocio hotelero al que se refería el proyecto básico de ejecución de obra encargado a la demandada no llegó a iniciarse y no acreditarse el motivo por el que no se llevó a cabo y que esa falta de inicio tuviese relación alguna con la actuación negligente de la demandada en la elaboración del proyecto básico litigioso.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Impugna la parte recurrente los fundamentos jurídicos cuarto en delante de la sentencia, y, en particular, el que se refiere a la indemnización por la cantidad de 58.094,87 €, que, alega, resulta procedente y no afectada por la cosa juzgada a que se refiere la sentencia, resultando imprejuzgada en el anterior procedimiento, cosa juzgada que fue resuelta por el Juzgado en la audiencia previa no siendo posible su apreciación posterior, generando indefensión en la parte actora que no pudo formular alegaciones o proponer prueba sobre aquellas cuestiones que se consideraban afectadas por la cosa juzgada, y siendo la sentencia incongruente si se entendiera que la sentencia acoge la aplicación de la litispendencia impropia o por conexión, no alegada por ninguna de las partes, siendo procedente la indemnización en concepto de trabajos futuros que nunca se realizaron por la parte demandada lo que constituye un enriquecimiento injusto a su favor; 2º Impugna la parte recurrente el fundamento jurídico quinto de la sentencia referido a la indemnización por la cantidad de 103.702,43 € aduciendo error en la valoración de la prueba por entender que el daño reclamado está probado, debiendo partirse de que el proyecto realizado por la demandada era inhábil para su funcionalidad adoleciendo de graves defectos constructivos, no siendo objeto del procedimiento el nuevo proyecto constructivo sino la cuantificación de la negligencia de la demandada; la demandante se vio obligada a rehacer el proyecto a través de la realización de un nuevo proyecto, el realizado por el Sr. Rafael , cuyo importe ascendía a cuantía superior al propio de las modificaciones necesarias, habiéndose concretado el importe a que ascendían las modificaciones que debían realizarse en el proyecto de la demandada para que éste tuviese algún aprovechamiento, incumplimiento que además es inherente a la existencia del daño; 3º Impugna la parte recurrente el fundamento jurídico quinto de la sentencia referido a la indemnización por la cantidad de 90.392 € en concepto de lucro cesante alegando también errores en la valoración de la prueba por incurrir la sentencia recurrida en error de hecho por cuanto el lucro reclamado se ciñe al impacto de la paralización del proyecto en el Ayuntamiento y no a la repercusión económica por la falta de inicio de la actividad; y 4º Impugna por ultimo la condena al pago de intereses moratorios que entiende la parte recurrente deben abonarse desde la interposición de la demanda y no desde la sentencia como fija ésta.

La parte demandada se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

En fecha 31/12/10 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona en los autos de juicio ordinario nº 1945/2009 promovidos por la mercantil Padusoft S.L. contra Bungavinga S.L. En dicha sentencia se declaró que Bungavinga había desistido unilateralmente del contrato de autos suscrito entre las partes el 12/11/08, sin que concurriera incumplimiento previo de la entonces demandante, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a satisfacer a la actora la suma de 279.809,03 € e intereses pactados y en ello en concepto de honorarios profesionales debidos. Además se declaraba que, en concepto de indemnización de perjuicios por el desistimiento unilateral acordado por la demandada, según cláusula penal pactada en el contrato, la demandada debía pagar a la actora la suma de 58.094,87 €, cantidad que, habiendo sido entregada en su día por la demandada a la actora, para ' aplicar a trabajos futuros (no al proyecto básico)', ésta haría suya, condenando a la demandada a su perdida en favor de la actora.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en dicho procedimiento, la aquí demandante BUNGAVINGA S.L., y en fecha 17/11/11 recayó sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, por la que se estimó en parte el recurso de apelación, revocando dicha sentencia, y en su lugar se dictó otra por la que estimando en parte la demanda interpuesta por PADUSOFT S.L. absolvió a la demandada de la pretensión de que se declarase que su desistimiento había sido injustificado, y condenó a dicha demandada a pagar a la actora la cantidad de 93.269 € por el aprovechamiento que había hecho la promotora de los planos sin visar elaborados por la actora, más el interés legal a partir de la notificación de dicha sentencia, dejando sin efecto también la indemnización por cláusula penal.



TERCERO.- Cosa juzgada. Preclusión.

Acerca de esta cuestión la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene diciendo que la preclusión se predica de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan una determinada acción, de manera que la cosa juzgada material se extiende a todas las posibles 'causas de pedir' que pudiese tener a su disposición el actor en relación con la pretensión que formula. No condiciona el objeto de la pretensión cuya disposición compete exclusivamente al actor, que no está tampoco obligado a reconvenir en el caso de que figure en la posición demandada .

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13/12/17 ha dicho lo siguiente: '...

SEGUNDO.- El recurso ha de ser estimado puesto que de las pretensiones articuladas en ambos pleitos no puede deducirse que resulte de aplicación lo dispuesto por el artículo 400.2 LEC en cuanto a la extensión al segundo proceso de los efectos de cosa juzgada producida por la sentencia firme dictada en el primero.

Esta sala, en sentencias núm. 671/2014, de 19 noviembre , y 189/2011, de 30 marzo , entre otras, resume así los requisitos de aplicación respecto del supuesto previsto en el artículo 400.2 LEC : 'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

La más reciente núm. 515/2016, de 21 julio, dice: 'Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula'.

Como consecuencia, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda. Pero basta examinar las pretensiones deducidas en uno y otro proceso para comprobar que son distintas, ya que en el primero se instaba la nulidad del contrato y, desestimada dicha pretensión, en el segundo se solicita por la misma parte la resolución del contrato por incumplimiento. No procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 400 LEC por la circunstancia de que en tal momento ya hubiera podido pretenderse la resolución contractual por incumplimiento -aunque hubiera sido con carácter subsidiario- ya que, tratándose de una pretensión distinta, el demandante no estaba obligado a hacerlo. Es más, negada la nulidad del contrato por la sentencia dictada en el primer proceso y quedando subsistentes por ello las obligaciones generadas por el citado contrato, la consideración de la existencia de cosa juzgada implicaría que ya no resultaba posible exigir el cumplimiento y, en caso contrario, la resolución del referido contrato, lo que daría lugar a que los vendedores retuvieran el precio cobrado sin obligación de entregar el terreno objeto de la venta...'.



CUARTO.- Indemnización por la cantidad de 58.094,87 €.

La resolución recurrida razona que la pretensión de la parte actora se encuentra afectada por el instituto de la cosa juzgada y que las razones ahora expuestas por la parte actora debieron ser alegadas en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, interesando, en su caso, aclaración de la sentencia dictada en apelación sobre la procedencia del pago o no por BUNGAVINGA S.L. de dicha indemnización, no pudiendo ser reclamadas en este pleito pretendiendo modificar por vía de indemnización de daños y perjuicios la obligación de pago de una cantidad que a su cargo estableció una sentencia firme dictada en un pleito anterior.

Veamos lo que dicen las sentencias mencionadas, antecedente del presente procedimiento.

La sentencia dictada en primera instancia en el anterior procedimiento (JO 1945/2009) el 31/12/10 declaró, estimando la pretensión de la parte actora, PADUSOFT S.L., aquí demandada, que procedía dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios consecuencia del desistimiento unilateral del contrato realizado por la demandada, BUNGAVINGA S.L., por aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato, moderando la juez a quo la indemnización solicitada en la demanda (122.543,27 €) prevista contractualmente (el 20 % de los honorarios pendientes) y fijando la indemnización en la suma de 58.094,87 €. Como quiera que esta cantidad ya la había percibido la parte actora (consultora) de la demandada (promotora) a cuenta de trabajos futuros (no a cuenta del proyecto básico), la sentencia declaró procedente que la demandante, PADUSOLFT S.L.

hiciese suya esa suma en concepto de indemnización por desistimiento unilateral, cantidad que representaba algo más del 8% de los honorarios futuros.

La sentencia dictada el 17/11/11 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona razonó, en contra del criterio de primera instancia, que por la parte actora hubo un incumplimiento relevante al calcular mal la altura del edificio (no así en relación con los criterios de utilización como dormitorios de la planta bajo cubierta), y, consiguientemente su aprovechamiento. Por ello, no hubo desistimiento injustificado del contrato por parte del dueño de la obra o promotor, la demandada (aquí actora), lo que comportaba que, conforme con lo dispuesto en el artículo 1.594 del Código Civil, no hubiese obligación de pagar el precio más que en aquello que le hubiese aprovechado, ni tampoco penalización alguna por incumplimiento (último párrafo del fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia). El desistimiento a que se refiere el artículo 1594 CC es incondicionado, pero las consecuencias del mismo varían según que el mismo descanse en un incumplimiento del contratista o no. Pero, en cualquier caso, el promotor deberá indemnizar al que ha hecho el trabajo en 'la utilidad que pudiera obtener' de la obra realizada. Consideró que la resolución del contrato por pérdida de confianza de la promotora estaba justificada, pero, añadió, no era la única salida a la crisis planteada, ya que el proyecto elaborado por la actora era viable y parte del trabajo realizado por la actora era ' susceptible de haber sido aprovechado por la demandada (de hecho lo fue, al menos, para agilizar la licencia, aunque luego se pidiera la suspensión de la misma). Por ello entendemos que dicho aprovechamiento debe ser compensado, y por ello se fija, prudencialmente, una indemnización a favor de la actora equivalente a la tercera parte del precio reclamado en este proceso como importe del proyecto, es decir, la cantidad de 93.269 euros'.

Es decir, esta última sentencia dejó sin efecto la indemnización por desistimiento a que había sido condenada la ahora actora (allí demandada), BUNGAVINGA S.L., la indemnización por penalización que la sentencia de primera instancia condenó a pagar a BUNGAVINGA S.L. a favor de PADUSOFT S.L., cifrada en la cantidad que ya había percibido PADUSOFT S.L. a cuenta de trabajos futuros, que, declaró la sentencia de primera instancia, la hiciese suya a título de penalización por desistimiento unilateral de la contraria.

Dicha cuestión (si debía o no la promotora indemnizar por desistimiento unilateral injustificado) sí fue planteada en el recurso de apelación y tan es así que fue resuelta en el sentido indicado por la resolución de la Sección 4º que, dada su meridiana claridad no precisaba de aclaración.

Si partimos de la base de que la hoy actora, como afirma la resolución del juzgado acerca de la cosa juzgada, no tenía por qué promover reconvención formulando otra pretensión contra la allí actora, criterio que compartimos, necesariamente debemos convenir que la acción que ahora se ejercita debe prosperar, por cuanto la naturaleza jurídica de lo que se pide en un y otro procedimiento es diferente.

La acción que ejercita la actora se dirige a obtener la devolución de los pagos efectuados por dicha cantidad por la ahora actora (promotora) a la demandada a cuenta de trabajos futuros (no a cuenta del proyecto básico) y que entiende, indebidamente percibidos. Esta acción no está afectada por los efectos de la cosa juzgada, si bien, es evidente que para la resolución del presente pleito debe partirse de unos hechos base que son los fijados por la sentencia dictada el 17/11/11 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le sirven de antecedente y de los que no nos podemos separar.

Por tanto, no estando justificada la retención de tal cantidad, toda vez que la parte demandada lo único que opone es que esta cuestión ya se juzgó por la sentencia de 1ª instancia, no recurriéndose en apelación dicho pronunciamiento sobre el que no se pronunció la Audiencia, habiendo debido la demandada plantear reconvención o compensación, la petición de la parte actora debe prosperar. Procede, en consecuencia, la condena a la devolución de tal cantidad percibida a cuenta por la demandada por trabajos no realizados como consecuencia de la resolución contractual.



QUINTO.- Daño emergente. Indemnización por la cantidad de 103.702,43 €.

Explica la demandante en la demanda que como consecuencia de la negligencia de la demandada en la elaboración del proyecto básico y en la inutilidad de dicho proyecto para su funcionalidad, la actora se vio en la necesidad de rehacer dicho proyecto básico realizado por PADUSOFT S.L., para lo que contrató los servicios de los arquitectos Rafael y Abel quienes, dada la inutilidad del proyecto, se vieron en la necesidad de realizar un nuevo proyecto urbanístico que se adecuara a las necesidades urbanísticas y arquitectónicas que el proyecto de la actora exigía, reclamando en la demanda la suma de 103.702,43 €, que se corresponde con las modificaciones necesarias para la viabilidad del proyecto.

La sentencia de instancia rechazó tal concepto indemnizatorio por entender que no resultó probada la existencia de los daños concretos reclamados en concepto de modificación del proyecto elaborado por la demandada, puesto que ni se aportó a los autos el proyecto reelaborado ni consta cuánto costó dicho nuevo proyecto, no pudiendo considerarse la existencia de daño real indemnizable ni directamente por la modificación, que no se realizó, ni indirecta o parcialmente por la reelaboración del proyecto que tampoco se efectuó.

Debe confirmarse esta valoración.

El perito de la parte actora, Sr. Rafael , valoró el coste de redactar una Modificación de proyecto que subsanase los defectos del Proyecto elaborado en su día por la parte demandada y que fue objeto del anterior procedimiento. Analizó los defectos que habría que subsanar porque incumplían a su entender la normativa urbanística, y concluyó, tomando como referencia el importe del presupuesto de ejecución material definido en el Proyecto básico de la demandada para la ejecución de la obra proyectada (13.720.970,15 €) y también los honorarios de redacción de dicho proyecto básico, que quedaron fijados en el contrato, 230.449,84 €, que los honorarios por la redacción de la modificación del proyecto básico para subsanar los defectos del anterior proyecto, ascenderían a 92.179,94 €, si se podía disponer del proyecto original en forma digital editable (el 40% de 230.449,84 €), y a 103.702,43 € si no se podía disponer de dicho proyecto origina en forma digital editable (el 45% de 230.449,84 €).

Manifestó en el acto de juicio oral que en el año 2.010 elaboró un proyecto para la ahora demandante, por el que cobró sus honorarios, que fueron iguales o incluso superiores a los del proyecto inicial elaborado por PADUSOFT. Ese proyecto no consta en autos y se ignora qué cantidad cobró en concepto de honorarios dicho perito.

Sí consta referida la intervención en el procedimiento anterior de un arquitecto del estudio en el que trabaja el perito, el Sr. Abel . Así consta recogido en la sentencia de segunda instancia que este arquitecto elaboró nuevo proyecto de mejora, y que este arquitecto manifestó en el acto de juicio oral que él también intentó utilizar la planta bajo cubierta para habitaciones lo que no fue autorizado por el Ayuntamiento por lo que se destinó finalmente a servicios. Por tanto, no es posible aquí, en este procedimiento hacer una valoración de los defectos del anterior proyecto diferente a la ya realizada en el anterior proceso, introduciendo cuestiones, como por ejemplo la de la construcción de habitaciones en la planta bajo cubierta, que ya fueron valoradas en el anterior proceso en el que se determinó que tal cuestión no podía considerase como negligencia imputable al arquitecto, pues la utilización que se dio en el proyecto era la que se venía admitiendo por el Ayuntamiento, cuestión esta además, que el propio estudio de arquitectos que ahora realiza la pericial dio por válida ante el Ayuntamiento.

Añade la sentencia de apelación que la ahora actora disponía de una copia no visada del proyecto que podía ser aprovechada, siguiera parcialmente, para la redacción del nuevo proyecto, siendo por tanto, el trabajo de PADUSOFT susceptible de ser aprovechado por BUNGAVINGA. De hecho, dice, lo fue, para agilizar la licencia aunque luego se pidiera la suspensión de la misma. Valoró ese aprovechamiento en la tercera parte del importe de los honorarios que allí reclamaba PADUSOFT.

Coincidimos, por tanto, con la resolución recurrida en que el daño no puede entenderse producido. No es válido a tal efecto la pericial elaborada para el presente procedimiento, bajo el argumento de que se trataría de lo que hubiese costado modificar el anterior proyecto defectuoso, cuando, según el propio perito el ya hizo un informe en tal sentido que le fue pagado y al que se refiere la sentencia de segunda instancia dictada en el anterior procedimiento, como proyecto de mejora en el que intentó (según se lee en dicha sentencia) aprovechar lo más posible el anterior proyecto. No se puede pretender como indemnizable un daño hipotético cuando, según parece, ya se elaboró el proyecto.

Insiste la apelante en que reclama la cuantificación (en tanto que repercusión económica) de la negligencia declarada de la ahora demandada, porque se vio obligada a rehacer el proyecto por culpa de ésta.

Es cierto que el perito Sr. Rafael manifestó en el acto de juicio oral que elaboró un nuevo proyecto y que su importe ascendía a una cantidad superior al correspondiente a las modificaciones, pero si eso es así la valoración de si concurre o no daño real debería partir como primera premisa de la certeza de lo que la actora realmente tuvo que pagar por ese nuevo proyecto, cuya valoración se ha hurtado al Tribunal, no pudiendo sustituirse por una valoración de daño hipotético. Además, lo que no puede pretender la parte recurrente es no pagar por el tantas veces mentado proyecto. En el anterior procedimiento se determinó que sólo debía por tal concepto (en la parte que le aprovechó) la tercera parte de los honorarios pactados. La sanción por la defectuosa elaboración del mismo por la demandada se tradujo en que la consultora no cobró las otras dos terceras partes de sus honorarios, no pudiendo penalizarse a dicha parte nuevamente por unos daños y perjuicios no probados, que no son sino servicio prestado a la actora cuyo pago solo a ésta corresponde.



SEXTO.- Indemnización por la cantidad de 90.392 € en concepto de lucro cesante.

La reclamación de la actora lo es, según se explica en la demanda, por el concepto de pérdida monetaria (intereses financieros) como consecuencia de la dilación en el tiempo de la generación de tesorería prevista entre el 19/12/08, fecha en la que se debía presentar el proyecto, y el 12/9/09, fecha en que habrían transcurrido tres meses como tiempo prudencial para que la demandante hubiera podido tener a su disposición el proyecto básico modificado, desde que el Sr. Faustino aceptó la renuncia colegial el 12/6/12.

La sentencia recurrida rechazó tal partida indemnizatoria por entender que ningún daño podía considerarse probado ni siquiera hipotéticamente, cuando quedó acreditado que la construcción del hotel no llegó siquiera a iniciarse, sin que conste la causa, lo que hace difícil admitir que pueda concebirse un cálculo de lucro cesante basado en el retraso en la elaboración del proyecto básico de ejecución, en un caso en el que ni siquiera se ha aportado el proyecto básico de ejecución del edificio que alega realizó con posterioridad desistir unilateralmente del contrato suscrito con la ahora demandada. No consideró que existiese relación entre la no construcción de hotel y la actuación negligente de la parte demandada en la elaboración del proyecto básico litigioso.

Insiste en el recurso que lo que reclama es el lucro cesante o valor económico de la paralización del proyecto en el Ayuntamiento y no la repercusión económica de la falta de inicio de la actividad, que, tendría un importe mayor. Aclara que lo que reclama es la pérdida de ganancias que probablemente habría obtenido la actora por la paralización durante esos 267 días.

Es evidente que para pretender que hubo una ganancia dejada de obtener por la actora derivada de la paralización de la construcción del hotel, consecuencia de la negligencia de la demandada en la elaboración del proyecto básico, es necesario probar que la paralización fue culpa de la demandada.

No se puede desligar la construcción del hotel de la elaboración del proyecto básico, porque el lucro cesante que reclama la actora va ligado a las expectativas económicas que tenía la demandante y que se reflejan en el Plan de Negocio en base en el cual elaboró su informe el perito de la parte actora Sr. Gervasio . Y es que, por mucho que ahora en el recurso lo niegue la parte actora, dicha vinculación se refiere no solo en la demanda sino en el informe pericial que le sirve de sustento. En dicho informe, cuando el perito describe el objeto del dictamen encargado dice que no es otra cosa que cuantificar el lucro cesante que a la actora se le ha causado por la paralización de la construcción de un Hotel de cuatro estrellas, consecuencia de la posible negligencia de la demandada en la redacción del proyecto básico, lo que repite en diferentes pasajes del informe porque eso fue precisamente el objeto del encargo. Y el perito se refiere en el informe a la pérdida monetaria (intereses financieros) que habría sufrido la actora como consecuencia de la dilación en el tiempo de la generación de tesorería prevista (cash-flow operativo periódico de la actividad del hotel) y que habría sido retrasada en el período 19/12/08 a 12/9/09. Para dicho cálculo parte el perito del Plan de Negocio, que no aporta al informe, del Hotel Atlántida elaborado por la propia parte actora en su día y, en concreto, del análisis de razonabilidad de dicho Plan de negocio y de los flujos de caja operativos (durante los años 2.012 a 2.014) que la compañía esperaba obtener. Sobre esos flujos de caja calcula la parte actora los intereses que se habrían percibido, o alternativamente se dejarían de pagar en caso de necesidades externas de financiación, como consecuencia del retraso en la obtención de los cash-flows de la actividad generada por el Hotel Atlántida. Tiene en cuenta el perito para valorar la razonabilidad del Plan de Negocio, el número de habitaciones disponibles en el hotel, aplicando los precios de la zona donde se ubica el hotel según cada una de las temporadas turísticas y aplicando los porcentajes de rentabilidad obtenidos del sector hotelero.

Pues bien, no puede aceptarse dicho planteamiento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo que (1) los daños y perjuicios en que consiste el lucro cesante son daños y perjuicios de carácter patrimonial que deben ser indemnizados en caso de incumplimiento contractual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1106 CC, y (2) que es necesaria la prueba del daño en que se cifra el lucro cesante. Ahora bien, esa misma jurisprudencia también se hace eco de las dificultades probatorias que en ocasiones se presentan en relación con la prueba del lucro cesante futuro, y que hacen viable acudir al principio res ipsa loquitur [la cosa habla por sí misma], en aquellos casos en los que la aplicación de un cálculo prudente al desarrollo de las operaciones económicas demuestra por sí mismo la cuantía en que se ha dejado de obtener una ganancia futura. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9/4/12, que en estos casos ' los tribunales mediante criterios que deben buscar un equilibrio que huya tanto del rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter hipotético como de su admisión incondicional sin prueba alguno, pues debe fijarse su cuantía conforme a la prueba mediante un cálculo razonable y atento a todas las circunstancias concurrentes y a las expectativas previsibles del mercado en torno a las operaciones económicas que se han visto truncadas por el incumplimiento'. ' A estos criterios responde la jurisprudencia de esta Sala de los últimos años, en la cual se declara que 'para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992 , 8 de julio y 21 de octubre de 1996 , entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 )' ( STS de 14 de julio de 2006 )'.

En el mismo sentido, la STS de 24/5/12, 27/7/96 o 17/7/02.

En el caso de autos, como razona la resolución de instancia, no hay la más mínima prueba de que pueda responsabilizarse a la parte demandada de que el hotel no llegara a construirse, y, en consecuencia, de que la parte actora dejara de percibir el beneficio patrimonial que refiere el perito Sr. Gervasio en el informe, hecho éste cuya prueba era inexcusable. Ni consta la causa ni que ésta fuese, precisamente, los defectos del proyecto básico en su día elaborado por la parte demandada. Antes, al contrario, según resulta de la lectura de la sentencia dictada en segunda instancia en el anterior procedimiento habido entre las partes, la resolución del contrato por pérdida de confianza estaba justificada, pero no era la única salida a la crisis planteada ya que el proyecto era viable e incluso parte del trabajo realizado por la parte actora (aquí demandada) fue aprovechado por la demandada (aquí actora), aprovechamiento que cifró la sentencia en la suma de 93.269 € (la tercera parte del precio reclamado como importe del proyecto) a cuyo importe condenó a la demandada. El propio arquitecto Sr. Rafael ha manifestado que hizo otro proyecto y que cobró por el mismo. Las razones por las que no se llegó a construir el hotel se desconocen y tampoco se ha probado que la causa de dicho fracaso sea imputable a la parte demandada. Por tanto, debe rechazarse esta partida indemnizatoria.

SÉPTIMO.- Intereses.

La sentencia de instancia condenó a la demandada al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia por entender que se ha tenido que liquidar la cantidad reclamada durante el juicio.

Acerca de la obligación de pago de intereses de demora en los casos de iliquidez de la cuantía reclamada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sufrido una evolución. La sentencia del Tribunal Supremo de 6/4/09 la resume de la siguiente manera: '...La sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2008, en relación al tema controvertido decía: 'mantuvo una línea jurisprudencial por la que se desestimaban las pretensiones de condena del deudor a pagar los intereses de demora ( artículos 1101 y 1108 del Código Civil) cuando la sentencia que ponía fin al proceso declaraba que la deuda que los podría generar era inferior a la reclamada en la demanda. Consideraba, por ello, que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia (así, Sentencias de 15 de febrero de 1.982, 30 de noviembre de 1.982, 21 de junio de 1.985). Sin embargo, como también señala la Sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2.007, se ha producido posteriormente una evolución jurisprudencial en la materia rechazando el automatismo en la aplicación del principio in illiquidis non fit mora, a la vez que se valora la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama ( sentencias de 5 de abril de 2005, 15 de abril de 2005, 30 de noviembre de 2005, 20 de diciembre de 2005, 31 de mayo de 2006, entre otras muchas), y ello para evitar situaciones en las que al deudor le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada ( sentencias de 20 de diciembre de 2.005 y 31 de mayo de 2006). En el mismo sentido, sintetiza la Sentencia de 24 de julio de 2008 la más moderna jurisprudencia: 'esta Sala ha seguido el criterio con arreglo al cual, prescindiendo del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora', atiende al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del 'dies a quo' del devengo. Este moderno criterio, según precisan las Sentencias de 16 de noviembre de 2007 - que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007- y de 19 de mayo de 2008, entre las más recientes, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues -como precisa la Sentencia de 20 de febrero de 2008 -, la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía'.

En otro orden de cosas, añade la referida Sentencia de 24 de julio de 2008 que 'la reducción del importe de la indemnización no excluye por sí misma la mora y sus efectos'; habiéndose señalado también ( Sentencia de 22 de julio de 2008) que 'sólo una considerable distancia entre lo postulado y lo concedido, según esta nueva orientación, ha de llevar a no reconocer el derecho al cobro de intereses legales moratorios ( sentencias de 7 noviembre 2001, 20 marzo 2003 y 6 de octubre de 2.006 entre otras)''.

Atendiendo a tales consideraciones, y teniendo en cuenta que las cantidades objeto de condena eran ya ciertas cuando se formula la demanda y la razonabilidad de una y otra posición, ampliamente explicada en fundamentos precedentes, dichas sumas devengan el interés de demora desde la reclamación judicial.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y, en consecuencia, modificamos parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de estimar parcialmente la demanda y condenar a la parte demandada a pagar a la actora la suma de 64.208 € (58.094,87 € más 6.113,13 €), más los intereses legales que correspondan, desde la interpelación judicial, quedando incólumes el resto de pronunciamientos de la misma.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BUNGAVINGA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona el 20 de abril de 2.017, y, en consecuencia, modificamos parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de estimar parcialmente la demanda y condenar a la parte demandada a pagar a la actora la suma de 64.208 €, más los intereses legales que correspondan, desde la interpelación judicial, quedando incólumes el resto de pronunciamientos de la misma.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.