Sentencia CIVIL Nº 679/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 994/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120090055137
Recurso de apelación 994/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 1014/2015
Parte recurrente/Solicitante: Luis Alberto
Procurador/a: Eva Maria Viudez Castro
Abogado/a: JOSEP FRANCESC CONESA MOLINA
Parte recurrida: Graciela
Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat
Abogado/a: FRANCESC-XAVIER MORTE ENRIQUEZ
SENTENCIA Nº 679/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 19 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 1014/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Eva María Viudez Castro, en nombre y representación de Luis Alberto contra Sentencia de 24/10/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Anna Maria Terradas Cumalat, en nombre y representación de Graciela .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña EVA MARIA VIUDEZ CASTRO, en nombre y representación de Don Luis Alberto , contra Doña Graciela representada por la Procuradora de los Tribunales Doña ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses del menor Emilio , debo acordar y acuerdo no haber lugar a modificar la Sentencia de modificación de medidas definitivas de guarda y alimentos dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 15 de mayo de 2009.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/06/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Doña Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- De la relación de pareja estable mantenida por las partes nació su hijo Emilio en fecha NUM000 de 2003.

En fecha 19 de abril de 2005, a raíz de su ruptura suscribieron un convenio regulador de la situación del menor acordando que quedaría bajo la guarda de la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida y de un régimen de estancias con el padre, sistema que revisarían cuando el hijo tuviese cinco años. Este convenio fue aprobado en sentencia de 20 de enero de 2006 .

Posteriormente en proceso de modificación seguido también de mutuo acuerdo aprobado por sentencia de 15 de mayo de 2009 pactaron una guarda compartida por semanas alternas y mitad de vacaciones escolares, ceñidas las de verano al mes de agosto por quincenas; no obstante este régimen el padre ingresaría a la madre 200 € mensuales en concepto de alimentos para el hijo y contribuirían por mitad al coste de las clases de inglés u otras actividades extraescolares que el menor realizase, y al pago de la matrícula escolar, libros, colonias y esplai, así como de otros gastos escolares que el hijo precisase a la finalización de la enseñanza obligatoria; y también por mitad los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o, en su caso, la mutua médica privada.

En noviembre de 2015 el padre instó una modificación explicando que Emilio le había pedido vivir con él y que el ambiente en la casa paterna, complementado por su pareja Constanza y la familia de ella, daba más estabilidad a su hijo y en cambio con la madre estaban siempre discutiendo y estaba mucho tiempo solo. Planteaba que se instaurase un sistema de guarda exclusiva en su persona con un régimen de estancias con la madre de fines de semana alternos desde la salida de clase el viernes hasta el lunes a la entrada en el colegio, fines de semana a los que se unirían los festivos y los llamados 'puentes' y un día inter semanal por la tarde, manteniéndose las vacaciones por mitad como en la sentencia de 15 de mayo de 2009 ; en el aspecto económico solicitaba una pensión de alimentos a cargo de la madre de 100 € mensuales más la mitad de los mismos gastos en su día pactados.

La progenitora se opuso y fue explorado el menor, que entonces estaba a punto de cumplir 13 años y que manifestó su deseo de vivir de lunes a viernes con su padre.

Por sentencia de fecha 24 de octubre de 2016 se desestimó la demanda considerando la juez a quo que el régimen de guarda compartida venía funcionando a la perfección y que ni el padre ni el hijo daban un motivo de peso para su cambio más allá del mero deseo del menor, por si mismo insuficiente para modificar una sentencia según reiterada jurisprudencia.

Interpone recurso de apelación el padre insistiendo en sus pretensiones y la madre solicita el mantenimiento de la sentencia.

Durante la tramitación del presente rollo de apelación ha sido explorado de nuevo el menor el día 4 de junio de 2018, teniendo ya 14 años y siete meses y explicando que desde octubre de 2017, cuando cumplió 14 años, dejó de vivir una semana con cada progenitor y marchó a casa de su padre por su propia decisión; los fines de semana alternos va con su madre desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la noche y una tarde de la semana que no le toca el fin de semana; las vacaciones las han venido haciendo igual que antes por mitad; dice encontrarse muy bien así y no querer cambiar; incluso desde que siguen este sistema la relación con su madre ha mejorado porque antes estaban siempre discutiendo y ahora pueden hablar con normalidad y están más a gusto; su padre ya no está con Constanza desde primeros de 2018 y viven ellos dos solos.

Este dato de que en la práctica ya no se producía una guarda por semanas alternas sino que el menor estaba la mayor parte del tiempo bajo la guarda de su padre no había sido comunicado al tribunal por ninguno de los progenitores.



SEGUNDO.- Sobre la voluntad de los hijos menores se pronuncia la STSJ de Cataluña de 9 de enero de 2014 al exponer que 'la opinión del menor debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres. Así lo determina con claridad el artículo 233-11,1 que obliga a una ponderación conjunta de los criterios contemplados, siendo el único prevalente el del superior interés del menor (211-6,1). En este sentido, no es irrelevante que la opinión de los menores conste en el quinto lugar del artículo citado. De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso.' El derecho del menor a ser escuchado y a que se tenga en cuenta su opinión antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, por tanto, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte, hasta el punto de dejar a su criterio la forma del régimen de guarda de sus padres sobre él, ya que los jueces y tribunales vienen obligados a tener siempre en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el valor superior de su interés tal como establece el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 11.

2.a) de la ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor al decir que será principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor y el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en el art. 2 de la citada ley orgánica 1/1996 , tras la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (como sería el de los padres).

Pues bien, este tribunal, a la vista de las circunstancias concurrentes, de la edad del menor y de que la propia madre reconoce que ahora el hijo está más sociable, más tranquilo y que cuando están juntos están bien, comunicándose además con ella cuando quiere por teléfono o por mensajes, deseando que continúe así, procederá a la aprobación del sistema que se está llevando a cabo en la práctica, pues no se trata de que el menor imponga su voluntad sino que se ha puesto de manifiesto su mejoría personal que ha redundado también en una mejor relación con la madre, lo que en definitiva beneficia su estabilidad personal y responde por tanto a su mayor interés. Con ello no puede hablarse de que el padre 'haya vencido', no hay vencedores ni vencidos en materias de derecho de familia y menos cuando se trata de la situación de los hijos menores de edad, sino que partimos de dos progenitores igualmente implicados en la atención y preocupación por su hijo (si bien el padre muy respaldado por quién hasta hace poco era su pareja), cada uno con su personalidad y su carácter y sus distintas formas de ver las cosas, que en una u otras épocas de la vida pueden encajar más o menos con las de su hijo, máxime en una etapa tan especial como la adolescencia; por otro lado el hijo tiene ya una edad en la que sus deseos deben valorarse en la medida que resulten beneficiosos para su mejor evolución, como así ha sucedido. Lo importante es que entre los progenitores se respeten y no hablen mal o menosprecien al otro delante del hijo común, debiendo preservarlo de sus posibles discrepancias y, al contrario, procurar actuar de consuno en los asuntos que al mismo conciernan.



TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia para el hijo el padre la solicita de 100 € mensuales más la mitad de los gastos que en su día pactaron y que se recogieron en la sentencia de 15 de mayo de 2009 y la madre no hizo ningún pronunciamiento al respecto ni a favor ni en contra. No se ha planteado en el pleito cual sea la situación económica de las partes y la cantidad reclamada deberá aprobarse pues responde en realidad a una cifra mínima, acorde con el hecho de que incluso con la anterior guarda compartida el progenitor se había comprometido a entregar a la madre 200 € mensuales aceptando con ello que la situación económica materna era peor que la suya.



CUARTO.- Dada la estimación de la apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de la alzada conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Luis Alberto contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en sus autos de modificación de efectos nº 1014/15 procede dejar sin efecto la guarda compartida por semanas alternas establecida en la sentencia de 15 de mayo de 2009 respecto del menor Emilio y sustituirla por la guarda cotidiana con el padre, sin perjuicio de la patria potestad compartida y de las estancias bajo la guarda de la madre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo más una tarde inter semanal, que en defecto de acuerdo será la de los miércoles en el horario que acuerden entre madre e hijo; el régimen de vacaciones será el mismo recogido en la sentencia de 15 de mayo de 2009.

Se recuerda a las partes que lo aquí establecido tiene carácter subsidiario a cualquier otro acuerdo que con carácter general, o de manera puntual en supuestos concretos, puedan alcanzar ellos en beneficio e interés de su hijo y atendiendo también a sus deseos.

La madre ingresará al padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o cartilla bancaria por el designada la cantidad de 100 € mensuales revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona. Los gastos extraordinarios necesarios e imprevisibles (como por ejemplo los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales, y los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, tales como óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.) se repartirán por mitad y en la misma proporción afrontarán las actividades extraescolares que en la actualidad venga realizando el hijo así como cualquier otra futura en cuya realización ambos estén de acuerdo; se consideran gastos extraordinarios por haberlo pactado en el proceso terminado con la sentencia de 15 de mayo de 2009, los libros, las colonias y esplai en su caso, la matrícula escolar-de ser necesaria-, los libros y los gastos escolares que sean precisos cuando finalice la enseñanza obligatoria en el caso de seguir estudiando el hijo.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :