Sentencia CIVIL Nº 679/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 344/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0215735
Recurso de Apelación 344/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 787/2015
APELANTE: Dña. Encarna y otros 6
PROCURADORA: Dña. MIRIAM LOPEZ OCAMPOS
LETRADO: D. EUGENIO RIBÓN SEISDEDOS
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR: D. JAIME QUIÑONES BUENO
LETRADA: DÑA. ANA OTERO IGLESIAS
SENTENCIA Nº 679/2018
En Madrid, a 21 de diciembre de 2018.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y
D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto el recurso de apelación, bajo el número de rollo 344/2017, que
dimana del proceso nº 787/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº63 de Madrid, relativo a acciones en materia
de condiciones generales de la contratación.
Han sido partes en la segunda instancia, como apelantes, D. Jose Pablo , Dª. Herminia , D. Carlos
Miguel , Dª. Julia , Dª. Encarna , Dª. Lourdes y Dª. Remedios , representados por la procuradora Dª.
Miriam López y defendidos por el letrado D. Eugenio Ribón y como apelado, BANCO POPULAR ESPAÑOL
SA, representado por el Procurador D. Jaime Quiñones y defendido por la letrada Dª. Ana Otero.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 25 de septiembre de 2015 por la representación de D. Jose Pablo , Dª. Herminia , D. Carlos Miguel , Dª. Julia , Dª.

Encarna , Dª. Lourdes y Dª. Remedios contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba: '- Se declare el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad en el contrato referido, de la cláusula relativa a la fijación de un 'límite mínimo del tipo de interés aplicable' ('cláusula suelo'), ordenado su eliminación y prohibición de aplicación en el futuro, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, conforme a la doctrina jurisprudencial establecida de devolución de cantidades procedentes y obligación de recalcular y rehacer, con exclusión de la condición relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo'), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

- Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 21 de diciembre de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de D. Jose Pablo y DÑA. Herminia , de D. Carlos Miguel , de DÑA, Julia , de DÑA. Encarna , de DÑA. Lourdes y de DÑA. Remedios , representados por la Procuradora Sra. López Ocampos y asistida del Letrado D. Eugenio Ribón Seisdedos; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , (-en su calidad de sucesora universal por absorción de la entidad BANCO PASTOR, S.A.-), representada por el Procurador Sr. Quiñones Bueno y asistida de la Letrado Dña.

Ana María García Expósito; debo: 1.- declarar la nulidad parcial de la cláusula modificativa 2ª relativa a la 'Modificación del tipo de interés' en lo referente a las variaciones del tipo de interés ordinario recogida en escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de 18.7.2006 otorgada ante el Notario de Arenas de San Pedro (Ávila) con el nº 1.007 de su protocolo, y concretamente en su apartado 2.3 que textualmente dice '... 2.3.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,50 % ...'; 2.- condenar a la demandada a eliminar y dejar de aplicar dicha cláusula en el futuro, manteniendo la validez y eficacia del contrato y demás cláusulas; 3.- condenar a la entidad financiera demandada a la devolución al demandante de la cantidad cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula en su modalidad de tipo de interés mínimo, en la cantidad que supere el EURIBOR a un año más el 0.750% nominal anual de diferencial (-sin perjuicio de las bonificaciones señaladas contractualmente, en su caso-), con efectos desde el 9.5.2013 en adelante; debiendo incrementarse dicha cantidad en el interés legal desde sus respectivos abonos hasta la presente Resolución; y sin perjuicio de los intereses ejecutorios del art. 576 L.E. Civil desde la presente Resolución; 4.- condenar a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo declarada nula, los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable concertado con la demandante en los periodos temporales en que fue objeto aplicación la referida cláusula limitativa declarada ineficaz, contabilizando el capital que debió ser amortizado en la cuantía que se liquide posteriormente en ejecución de sentencia en atención a las bases financieras señaladas en la escritura de préstamo: 5.- con imposición de las costas a la demandada'.



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D.

Jose Pablo , Dª. Herminia , D. Carlos Miguel , Dª. Julia , Dª. Encarna , Dª. Lourdes y Dª. Remedios se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma.

Recibidos los autos en la oficina de reparto de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 25 de abril de 2017, tras ser turnados a la sección 28ª, se procedió a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión para la deliberación sobre este recurso se celebró, respetando el turno preestablecido, con fecha 20 de diciembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - El objeto principal de la contienda se ciñe al análisis de la problemática que suscita el que la operación de subrogación en un préstamo con garantía hipotecaria, que se suscribió el 18 de julio de 2006, incluyese una cláusula de las denominadas de limitación a la variabilidad del interés remuneratorio (conocidas con el nombre de cláusulas suelo) que opera en la vinculación que media por parte de D. Jose Pablo , Dª. Herminia , D. Carlos Miguel , Dª. Julia , Dª. Encarna , Dª. Lourdes y Dª. Remedios para con la entidad financiera demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, como sucesor de BANCO DE CASTILLA SA. Conforme a tal estipulación, pese a tratarse de un préstamo sobre el que, una vez transcurrido un período inicial, debería operar un interés variable consistente en incrementar en 0,75 puntos el tipo de referencia (Euribor), en la práctica nunca resultaría inferior al 3,50 % nominal anual.

Los términos en los que se desarrolló el litigio han desembocado en una resolución judicial que ha declarado, al considerar el juez que le afectaba un problema de falta de transparencia, la nulidad por abusiva de la cláusula suelo y que condenó a la entidad demandada a devolver lo cobrado, indebidamente, merced a la aplicación de la misma. No obstante, el fallo judicial limitó en el tiempo el alcance de los efectos restitutorios que procedían por la declaración de nulidad a las cantidades indebidamente pagadas por el cliente bancario desde la publicación de la sentencia de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , siguiendo así los pronunciamientos de este precedente jurisprudencial.

La parte demandante aspira con su apelación a que este tribunal revoque la limitación temporal que el juez ha aplicado a la obligación de restitución, a fin de que ésta comprenda todo lo que hubiera sido pagado como consecuencia de la indebida aplicación de la cláusula suelo.

La entidad financiera demandada decidió no recurrir el pronunciamiento anulatorio decretado por el juez de lo mercantil. Eso zanja, merced al aquietamiento procesal, el debate sobre ese aspecto y ciñe el objeto de esta alzada a la delimitación de los efectos de la declaración de nulidad.



SEGUNDO. - La entidad financiera apelada sostiene que lo que pretende la apelante supone introducir una cuestión nueva en fase de apelación, ya que en el suplico de la demanda se remitía a lo que decía la jurisprudencia y entonces ésta se inclinaba por limitar la restitución de lo cobrado por el banco al cliente, tal como se efectúa en el fallo de la resolución judicial dictada en la primera instancia. Considera esta parte que incurriríamos en incongruencia si accediéramos a lo reclamado por la parte recurrente.

Este tribunal constata que los términos del suplico de la demanda, que hemos reproducido en su literalidad en los antecedentes de esta resolución judicial, postulaban, en el particular que ahora nos atañe, tras pedir la declaración de nulidad de la cláusula, la siguiente expresión: ' con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, conforme a la doctrina jurisprudencial establecida de devolución de cantidades procedentes ...'.

En opinión de este tribunal ese suplico no significa lo que defiende la parte apelada, sino que, al contrario, está redactado con una calculada amplitud para no excluir la petición de restitución en su integridad de lo pagado como consecuencia de la cláusula suelo. Para comprender esta afirmación basta con acudir a lo que la propia parte demandante decía en las páginas 5 y 6 de su demanda, donde se refería a este asunto en los siguientes términos. '... con los efectos inherentes a la declaración de nulidad establecida referida a la devolución de cantidades, conforme a la jurisprudencia establecida por nuestro Tribunal Supremo, o TJUE, en su caso ...' . Esta forma de plantear el problema tiene plena justificación, pues, precisamente, al tiempo de presentarse la demanda, el 25 de septiembre de 2015, ya estaba suscitada ante el TJUE la cuestión prejudicial sobre esta materia, que deviene del planteamiento que efectuó el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), mediante auto de 25 de marzo de 2015, que fue recibido en el Tribunal de Justicia el 1 de abril de 2015, y del que hizo la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), por medio de autos de fecha 15 de junio de 2015, recibidos en el Tribunal de Justicia el 1 de julio de 2015. Por lo tanto, no era entonces un asunto zanjado en los tribunales el de los efectos con los que tenía que operar la restitución, de ahí que resultase inteligente efectuar una solicitud como la de los demandantes.

Por otro lado, no debemos perder de vista que nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho, como declara la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la sentencia 558/2017 , que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( artículo 6.1 de la Directiva 93/13 ), resultando una exigencia del principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea que en este campo del ordenamiento jurídico la protección del consumidor no sea inferior a la que pudiera merecer en otros. Tratándose de una nulidad de estas características, el juez puede establecer las consecuencias procedentes, incluso de oficio ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1991 , 8 de enero de 2007 y 10 de marzo de 2015 ), sin incurrir con ello en incongruencia, pues se limitaría a aplicar un efecto legal. Entre los efectos inherentes a una declaración de nulidad de pleno derecho de una vinculación contractual, que operan por ministerio de la ley, se encuentra el deber restitutorio (artículo 1303 del Civil). Por lo tanto, tampoco podría constituir una circunstancia sorpresiva para las partes el que una resolución judicial determinara el alcance concreto que debe predicarse de las consecuencias del régimen de nulidad que está siendo aplicado.

La parte demandante efectuó, en relación a los efectos de la nulidad que reclamaba en la demanda, una petición en términos suficientemente abiertos para permitir al juzgador, y ahora a este tribunal, asignar las consecuencias procedentes a la declaración de nulidad. Lo que no podemos deducir de los términos de su suplico es una voluntad de renuncia a la obtención de la íntegra restitución de lo indebidamente cobrado por el banco como consecuencia de una cláusula anulada por abusiva. Si eso hubiera sido lo expresamente manifestado por la parte demandante podríamos comprender el alegato del banco, anclado en el régimen procesal de la congruencia, porque, entonces, habría sido el consumidor el que por su propia y libre voluntad, debidamente asesorado, habría decidido limitar el alcance de su pretensión. Pero no ha sido así y lo que no vamos a hacer es interpretar el suplico de la demanda en los restrictivos términos, claramente perjudiciales para el consumidor, en los que nos propone hacerlo la parte apelada.



TERCERO.- La sentencia dictada con fecha 21 de diciembre de 2016 por el Tribunal de Justicia (UE) en el asunto C-154/15 vino a zanjar el debate suscitado a propósito de los efectos de la declaración de nulidad de las denominadas cláusulas suelo. A tenor de la doctrina, vinculante para los tribunales españoles, que emana de dicha sentencia, ha de considerarse superada la postura jurisprudencial ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015 ) que limitaba en el tiempo los efectos restitutorios a las cantidades indebidamente pagadas por el cliente bancario desde el 9 de mayo de 2013 (fecha en la que el TS español declaró la nulidad por abusivas de estipulaciones de esa índole), ya que la misma no resultaba compatible con la protección que el Derecho de la Unión prevé en favor del consumidor en la Directiva 93/13/ CEE. El Tribunal de Justicia (UE) señala en su sentencia que una cláusula contractual que es declarada abusiva debe ser considerada como si nunca hubiera existido, pues no deberá producir efecto alguno frente al consumidor. Dejar sin efecto una cláusula contractual que imponía el pago de importes y que, por ello, han devenido en cantidades indebidamente pagadas deberá generar, en principio, el correspondiente efecto restitutorio, de manera que excluirlo podría poner en cuestión el efecto disuasorio previsto en la Directiva 93/13/CEE (artículos 6.1 y 7.1 ). La declaración del carácter abusivo de una cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido aquélla y, en concreto, lo pertinente es que se proceda a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

En la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS número 123/2017, de 24 de febrero , fue objeto de modificación el precedente criterio jurisprudencial para adaptarlo al que resulta de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, en consideración al principio de primacía y al efecto directo del derecho comunitario y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lo interpreta. El propio Tribunal Supremo ha vuelto a hacer aplicación de esa doctrina en las posteriores sentencias de su Sala 1ª de 4 de julio de 2017 , 19 de julio de 2017 y en las seis que fueron dictadas el día 20 de julio de 2017.

En consecuencia, debería haberse condenado a la entidad financiera demandada a restituir a los demandantes las cantidades que hubiesen pagado indebidamente, desde un principio (teniendo, en cuenta, obviamente, cuál fue el momento de activación de la limitación), como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula.

Es por ello que hemos de estimar el recurso de apelación.



CUARTO.- Cuando se produce una decisión estimatoria, sea total o siquiera en parte, del recurso de apelación no debe efectuarse expresa imposición de las costas generadas en la segunda instancia, conforme a la previsión del nº 2 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Pablo , Dª.

Herminia , D. Carlos Miguel , Dª. Julia , Dª. Encarna , Dª. Lourdes y Dª. Remedios contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en el procedimiento nº 787/2015.

2º.- Como consecuencia del pronunciamiento precedente, revocamos, en parte, la mencionada sentencia, a fin de modificar la fórmula empleada para decretar la condena impuesta a la entidad financiera demandada en el punto nº 3 del fallo, de modo que el inciso 'con efectos desde el 9.5.2013' queda sustituido por 'con efectos desde el momento de activación de la cláusula declarada nula'.

3º.- Confirmamos en lo restante el referido pronunciamiento tercero, así como los demás de la mencionada sentencia.

4º.- No procede efectuar expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito que, en su caso, hubiera tenido que constituir para poder recurrir.

Hacemos saber a las partes que tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal contra la presente sentencia, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.