Sentencia CIVIL Nº 679/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 948/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/027528
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0027528
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 948/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 871/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Marcos
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a / Abokatua: ANA MATEOS TORCA
Recurrido/a / Errekurritua: Purificacion
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL MAR ORTEGA GONZALEZ
Abogado/a/ Abokatua: YOSU IZA MENDEZ
S E N T E N C I A N.º 679/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
871/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Marcos apelante -
demandante, representado por la procuradora Sra. MARTA ARRUZA DOUEIL y defendido por la letrada Sra.
ANA MATEOS TORCA, contra D.ª Purificacion apelada - demandada, representada por la procuradora Sra.
MARIA DEL MAR ORTEGA GONZALEZ y defendida por el letrado D. JOSU IZA MENDEZ y con la intervención
del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de marzo de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- el Fallo de la sentencia de fecha 28 de marzo de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por D. Marcos contra Dña. Purificacion , y MODIFICO las medidas definitivas adoptadas en los autos de divorcio nº 133/12 de este Juzgado, en lo relativo a los siguientes extremos: 1.- Se acuerda la custodia compartida de ambos progenitores sobre los hijos, de forma que además de los periodos previstos el padre durante los años pares estará con sus hijos los martes desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio, siendo la madre quien disfrute en los años impares del régimen de convivencia y visitas que durante el año par correspondiera al padre.

2.- Se reduce el importe de la pensión de alimentos de los hijos actualizada que el padre abona en la cantidad de 10 euros al mes por cada uno de los hijos, manteniendo las medidas establecidas en la sentencia de divorcio en todo lo demás que no se modifica o no resulta contradictorio con lo modificado.

No se hace expresa imposición de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el juzgadode 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 948/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: 1.- La única cuestión controvertida en esta alzada ha quedado circunscrita a la pensión de alimentos a favor de los menores María Rosa y Teodosio , nacidos el NUM000 de 2004 y el NUM001 de 2007, de 13 y 11 años de edad, respectivamente, que deben abonar D. Marcos y Dña. Purificacion , tras estimarse la demanda de modificación de medidas establecidas en sentencia de divorcio de 13 de junio de 2012 , en el sentido de acordar una guarda y custodia compartida de ambos progenitores sobre los hijos, de forma que además de los periodos previstos el padre durante los años pares estará con sus hijos los martes desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio, siendo la madre quien disfrute en los años impares del régimen de convivencia y visitas que durante el año par correspondiera al padre, y se reduce el importe de la pensión de alimentos de los hijos actualizada que el padre abona en la cantidad de 10 euros al mes por cada uno de los hijos, manteniendo las medidas establecidas en la sentencia de divorcio en todo lo demás que no se modifica o no resulte contradictorio con lo modificado.

2.- El demandante D. Marcos ha recurrido lo acordado sobre la contribución a la pensión de alimentos y necesidades de los hijos en la custodia compartida que ha sido acordada, que la sentencia de divorcio de 13 de junio de2012 se remitía a lo establecido en la sentencia de separación de 14 de enero de 2011 ('D. Marcos abonará en concepto de pensión alimenticia para sus dos hijos, hasta que éstos alcancen su independencia económica, la cantidad mensual de 550 euros, correspondiendo 275 euros a cada hijo...

actualizada anualmente..' ), que en virtud de la actualidad importaba la cantidad de 640 euros y según sentencia recurrida asciende a la cantidad de 620 euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios.

Interesa la revocación d la sentencia de instancia en el sentido de que, en su lugar, se establezca que cada uno de los progenitores se hará cargo de la manutención de los menores cuando los tenga consigo conviviendo, entendiendo por tal, los gastos referidos a alimentación, vivienda y consumos del domicilio en el que éstos convivan. En cuanto al resto de los gastos de carácter fijo devengados por los menores, como son enseñanza, comedor, autobús escolar, seguros escolares, cuota colegial de IPAD y PC, IMQ y las actividades deportivas de gimnasia y baloncesto que actualmente realizan los menores, se abonarán dada la diferencia de ingresos entre ambos progenitores en la proporción del 65% la madre y el 35 % el padre, por lo que ingresará la madre la cantidad mensual de 430,21 euros y el padre la cantidad de 231,65 euros en una cuenta de carácter mancomunado que será aperturada por ambas partes con el fin de atender con la misma a los gastos fijados anteriormente, gastos que serán en lo posible domiciliados en dicha cuenta. Dichas cantidades que ingresaran por los anteriores con carácter anticipado durante los cinco primeros días del mes y serán actualizados anualmente conforme al IPC no teniendo lugar la actualización si el índice fue negativo.

Los gastos extraordinarios de los menores, entendiéndose por tales los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y/o mutua sanitaria y todos aquellos que por su propia naturaleza son imprevisibles y de imposible cuantificación, incluyéndose los gastos derivados de dentista y ortodoncista deberán ser abonados en la referida proporción del 65% la madre y el 35% el padre.

Denuncia que el sistema de guarda y custodia compartida instaurado en la instancia supone un marco bien diferente a la hora de determinar la aportación económica de cada progenitor con la que afrontar los gastos inherentes a la crianza de los menores y la gestión y la administración de los mismos, respecto al tradicional sistema de guarda y custodia exclusiva con fijación de pensión alimenticia al progenitor visitante.

3.- La apelada Dña. Purificacion se opone al recurso de apelación formulado de contrario, negando la pretendida superioridad económica que se invoca de contrario y, sobre todo, que exista un cambio sustancial, en sus circunstancias económicas ni en las necesidades actuales de los menores, que pueda amparar la modificación de las medidas pretendidas.

El establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida no puede servir de cobertura a la modificación de las medidas económicas pretendidas de adverso, ya que dicho cambio del sistema de guarda monoparental a otro de guarda compartida supone una alteración mínima en el tiempo que los menores comparten con cada progenitor, alternación concretada en una pernocta, la de los martes, siendo el reparto casi en términos de igualdad.

Aborda la variación de la capacidad económica de los progenitores durante los años 2012 a 2016 y las necesidades de los menores, volviendo a negar la existencia de alteración sustancial alguna que aconseje la modificación de la forma establecida para cubrir los gastos de los menores.



SEGUNDO.- De la contribución a la pensión de alimentos: 1.- Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts.

93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar.

El art. 10.3 de la LRFPV atiende para elcálculo de la prestación de alimentospor gastos ordinarios las necesidades de los hijos, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno, la atribución que se haya realizado por el uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos y la contribución a las cargas familiares.

2.- En virtud del art. 13.4 de la LRFPV efectivamente se ha producido una modificación en la forma de ejercerse la guarda y custodia de los menores con ambos progenitores, repartiéndose de forma igualitaria los tiempos de estancia con María Rosa y Teodosio , a diferencia de lo acordado en la sentencia de divorcio, que mantenía el régimen de guarda y custodia materna con fijación de pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, en los términos ya reflejados anteriormente, por lo que es evidente que dicho cambio del régimen de custodia compartida conlleva inexcusablemente la revisión de la contribución de cada progenitor al pago de los alimentos de los hijos en común. Esto es, el nuevo ejercicio de la guarda y custodia hace necesario pronunciarse sobre las obligaciones de cada uno de los padres en materia de alimentos las que, obviamente, deberán de ser compartidas si bien de forma proporcional a sus respectivos ingresos o medios de vida.

Por un lado, se consideran que los gastos de vestido, actividades extraescolares y ocio de los menores María Rosa y Teodosio son los habituales y propios de niños de su edad y además están acreditados gastos de educación en la Ikastola DIRECCION000 , cuota del IMQ y actividades de gimnasia y futbol en la cantidad de 661,845 euros, por lo que se estima prudente establecer en 900 euros mensuales las necesidades de los menores cuyas gastos se puedan domiciliar en cuenta bancaria.

Por otro lado, en cuanto a los ingresos de ambos progenitores, se reconoce y así se ha acreditado que ambos poseen capacidad económica suficiente, ya que D. Marcos trabaja en el mantenimiento de la mercantil Bridgestone SL, teniendo unos ingresos íntegros en el año 2016 de 36.686,26 mientras que Dña. Purificacion trabaja en la naviera Nirint Iberica SL con unos ingresos brutos de 47.031,40 euros < folios 645 y ss de autos>.

En consecuencia, acordamos que, además de los gastos ordinarios que deben satisfacer cada progenitor cuando esté en compañía de sus hijos, D. Marcos abone la cantidad de 400 euros mensuales y Dña. Purificacion la cantidad de 500 euros mensuales para hacer frente a los gastos ordinarios de María Rosa y Teodosio que puedan domiciliarse en la cuenta bancaria, debiendo ser satisfechos por mitad e iguales partes los gatos extraordinarios de los hijos comunes.



TERCERO.- De las costas procesales: La estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398-2º de la LEC .



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Marcos , representado por la Procuradora Dña. Marta Arruza Doueil, contra la sentencia de 28 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao, en los Autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 871/16, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de dejar sin efecto lo acordado sobre la pensión alimenticia a cargo de D. Marcos , y, en su lugar, acordamos: 1.- Los gastos de manutención de los menores, María Rosa y Teodosio , entendiendo por tales los referidos a alimentación, vivienda y consumos del domicilio en el que éstos convivan, serán de cuenta del progenitor con quien se hallen en cada momento.

2.- D. Marcos abonará cantidad de 400 euros mensuales y Dña. Purificacion la cantidad de 500 euros mensuales, para atender al resto de los gastos de carácter fijo devengados por los menores, como son enseñanza, comedor, autobús escolar, seguros escolares, cuota colegial de IPAD y PC, IMQ, las actividades deportivas de gimnasia y baloncesto que actualmente realizan los menores y demás gastos que puedan ser domiciliados, dentro de los cinco primeros días del mes, que serán ingresados en una cuenta bancaria de carácter mancomunado, que será aperturada por ambos. Dichas cantidades serán actualizadas anualmente conforme al IPC no teniendo lugar la actualización si el índice fue negativo.

3.- Los gastos extraordinarios de los menores, entendiéndose por tales los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y/o mutua sanitaria y todos aquellos que por su propia naturaleza son imprevisibles y de imposible cuantificación, incluyéndose los gastos derivados de dentista y ortodoncista deberán ser abonados por mitades e iguales partes por ambos progenitores.

Y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Marcos el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S.J., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S.J. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0948 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 18 de octubre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.