Sentencia CIVIL Nº 679/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 574/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1404342C20170000558
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 574/2019-JM
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 295/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
S E N T E N C I A Nº 679/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Magistrados:
Dª CRISTINA MIR RUZA
Dª. MARÍA PAZ RUIZ DEL CAMPO
En Córdoba, a diecinueve de Septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que
ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª. Celsa , representada
por la Procuradora Dª. Carmen María Moreno Reyes, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª. María del
rosario Gómez Romero; siendo parte apelada-impugnante D. Benjamín , representado por el Procurador D.
Francisco Lindo Méndez, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Alfonso Manuel Solís Martín, siendo parte
apelada también el Ministerio Fiscal.
Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El día 31 de Octubre de 2018, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: 'SE ESTIMA EN PARTE la petición de Medidas Provisionales presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen María Moreno Reyes, en nombre y representación de Celsa contra Benjamín y, en consecuencia: SE DECLARA DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio celebrado entre ambos en la localidad de DIRECCION001 (Córdoba) en fecha 12/06/1999, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento y las siguientes medidas: 1º) La patria potestad sobre los hijos menores de edad en común, Genoveva y Eliseo , será ejercida de manera conjunta por ambos progenitores.

2º) La guarda y custodia de los referidos menores se atribuye a Celsa .

3º) El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 planta de la localidad de DIRECCION001 , así como del ajuar doméstico, se atribuye a Celsa , donde residirá en compañía de los hijos menores.

4º) El régimen de visitas del progenitor no custodio con los menores será flexible y con cierto margen de libertad habida cuenta de la edad de los menores. Se advierte a los progenitores custodios respectivos de que, en ningún caso, pueden obstaculizar la comunicación y la relación de los menores con el otro progenitor.

A falta de acuerdo, dicho régimen consistirá: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, donde serán recogidos por el padre, hasta el domingo a las 20,00 horas en época de otoño e invierno y hasta las 21,00 horas en horario de primavera y verano. Serán reintegrados por el padre en el domicilio materno.

- En los festivos o puentes anexos a fines de semana, los menores estarán en compañía del progenitor con el que debieran permanecer ese fin de semana.

- Dos días intersemanales, que serán establecidos de mutuo acuerdo entre los progenitores y, en su defecto, serán los martes y los jueves de cada semana, desde las 18,00 hasta las 20,00 horas en horario de otoño e invierno y hasta las 21,00 horas en horario de primavera y verano. Serán reintegrados por el padre en el domicilio materno.

- Vacaciones escolares por mitad, eligiendo el padre los periodos vacacionales que estará con sus hijos los años pares y la madre los impares. Estos periodos son los siguientes: A) En las vacaciones de verano, el primer periodo comprende los diez últimos días del mes de junio y julio completo, y el segundo periodo el mes de agosto completo y los diez primeros días de septiembre.

B) En las vacaciones de Semana Santa, el primer periodo comprende desde el primer día de vacaciones escolares hasta Miércoles Santo incluido y, el segundo, desde el Jueves Santo hasta el último día de vacaciones escolares.

C) En Navidad, el primer periodo comprenderá desde el primer día de vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre y, el segundo, desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero.

5º) La contribución a las cargas del matrimonio en concepto de alimentos y sustento para los hijos comunes por parte de Benjamín ascenderá a la cuantía de 300,00 euros mensuales respecto de cada hijo. La referida cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Celsa en su momento y será revalorada en enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

Los gastos extraordinarios han de ser abonados por mitad e iguales partes por ambos progenitores.

Dichos gastos comprenderán los tratamientos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, tratamientos odontológicos, gafas, plantillas y calzado ortopédico, actividades acordadas por las partes, clases de apoyo y otros similares.

Todo ello sin expresa imposición en costas. '

SEGUNDO.- Por la procuradora Sra. Moreno Reyes, en representación de la parte demandante se ha interpuesto recurso de apelación, con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó el preceptivo traslado habiendo presentado el Ministerio Fiscal escrito de oposición al recurso y el procurador de los Tribunales Sr. Lindo Méndez, en representación de la parte demandada, escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia dictada, del que, a su vez, se dio traslado al apelante principal con el resultado que obra en autos, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 17 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se acepta parcialmente la fundamentación jurídica de la resolución apelada.


PRIMERO.- Vistos los respectivos contenidos del recurso de apelación interpuesto por doña Celsa y de la impugnación deducida por don Benjamín , se ha de comenzar señalando que el debate sustancialmente gira en torno a dos cuestiones: - Procedencia de la fijación de una pensión compensatoria a favor de doña Celsa por importe de 450 euros mensuales (materia del recurso de apelación).

- Procedencia de la reducción de la pensión alimenticia por importe de 300 euros a favor da cada hijo - Genoveva , nacida el NUM002 de 2002; Eliseo , nacido el NUM003 de 2010- a la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de ellos (materia de la impugnación).

Partiendo de dicha limitación y revisado el contenido de las actuaciones, procede señalar: A) Pensión compensatoria a favor de doña Celsa .

La sentencia desestima la fijación de la misma por considerar, en base al juicio de valoración probatoria y de ponderación de las circunstancias del caso que ofrece en los últimos párrafos del fundamento tercero, que 'no estima concurrente la situación de desequilibrio para la actora y ello a pesar de la evidente diferencia de capacidad económica una vez producida la separación de facto'. Pronunciamiento que es combatido por la apelante mediante la afirmación de incidencia en un error de valoración probatoria e infracción del art. 97 del C.C. y de la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla. Recurso al que se opone el apelado negando que la sentencia haya incidido en ninguno de los extremos denunciados.

Planteado así el debate y sin perjuicio de tener aquí por reproducidas las transcripciones normativas y referencias jurisprudenciales que se ofrecen en las primeros párrafos del fundamento tercero de la sentencia apelada, procede señalar: 1º) - La pensión compensatoria está en relación con la finalidad, requisitos y parámetros de carácter general que este Tribunal, en base a la doctrina fijada por el T.S., ha condensado en diversas ocasiones.

En este sentido nos remitimos a lo expuesto en sentencia de 12 de julio de 2017: 'Señala la jurisprudencia de un modo reiterado, que la pensión compensatoria no va dirigida a establecer una situación de igualdad en los ingresos de los cónyuges, sino a paliar el desequilibrio que la ruptura ha generado en uno de ellos.

En línea con lo anterior este Tribunal ha expresado en varias ocasiones, entre ellas sentencia de 18 de junio de 2015 , que la pensión compensatoria no va dirigida a establecer una situación de igualdad de los ingresos de los cónyuges, sino a paliar el desequilibrio que la ruptura ha generado en uno de ellos, cuando durante el periodo de convivencia uno de los cónyuges efectivamente consintió en favor de la familia un perjuicio patrimonial o pérdida de expectativas laborales o de otra naturaleza.

Y con pragmática y elogiable concisión indicó la S.T.S. de 23 de octubre de 2012 , que la pensión compensatoria no es un instrumento de nivelación patrimonial sino de superación del desequilibrio para que el cónyuge se adapte a la nueva situación de ruptura.

Pues bien; si a estas consideraciones le añadimos el extremo de que los factores o circunstancias referidos en el art. 97 del C.C . -según la doctrina del T.S. fijada en S. de Pleno de 19 de enero de 2010 , luego reiterada en múltiples ocasiones, entre otras SS de 14 de febrero de 2011 , 23 de octubre de 2012 , 11 de mayo y 10 de noviembre de 2016 y 19 de enero de 2017 , tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión y, en su caso, la duración o límite temporal de la misma; la consecuencia, una vez revisadas las circunstancias del caso, debe ser la de considerar como efectiva y cierta la acreditación del desequilibrio y, por tanto, la abstracta procedencia de la fijación de la pensión compensatoria negada ....' En sentencia de 27 de junio de 2014, se expresaba: 'En este sentido se ha de tener presente, que el establecimiento de una pensión complementaria tiene como finalidad que cada uno de los exconyuges pueda mantener, en la medida de lo posible, el mismo nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio; razón por la que dicha pensión compensatoria se determina sobre un doble elemento comparativo, por un lado, de carácter temporal (empeoramiento de la situación anterior existente durante el matrimonio), y por otro, de índole subjetiva (estatus económico inferior al del cónyuge contra el que se dirígela pretensión), exigiéndose la combinación de ambas condiciones para que pueda surgir en el ámbito legal y consiguiente reconocimiento judicial; todo ello sin olvidar, tal y como recuerda la S.A.P. de Madrid de 11 de junio de 2013 'que la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio', pues no ha lugar a su fijación cuando no se acredita el desequilibrio económico al momento de la ruptura, ya que a la parte que la solicita es a quien corresponde la carga de la prueba del desequilibrio ( S.A.P. de Barcelona de 1 de marzo de 2000 y S.A.P. de Granada de 20 de septiembre de 2013 ).' En sentencia de 16 de mayo de 2014, se expresaba: 'En este sentido, se ha de comenzar señalando, que lo que legalmente se pretende ( art. 97 del C.c .) con el establecimiento de una pensión compensatoria es que cada uno de los esposos pueda mantener, en la medida de lo posible, el mismo nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio.

Se desprende de lo anterior, que la pensión compensatoria se determina sobre un doble elemento comparativo.

Por un lado, de carácter temporal - empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio-; y por otro, de índole subjetivo -estatus económico inferior al del cónyuge contra el que se dirige la pretensión- exigiéndose la combinación de ambas condiciones para que pueda surgir en el ámbito legal y consiguiente reconocimiento judicial.

De forma que sólo una vez constatado el desequilibrio (consecuencia del impacto que el matrimonio haya producido en los esposos y no que la desigualdad obedezca a una causa que nada tenga que ver con él), la concurrencia de una o más de las circunstancias enumeradas en el art. 97 del C.c . será inicialmente determinante para la cuantificación de la pensión, pues no se puede obviar (tal y como vienen a indicar la SS.T.S. de 10 de febrero de 2005 , 21 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 , al decir que 'los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración'), que las circunstancias recogidas en el precepto vienen establecidas ad exemplum, ya que el mismo permite que pueda tenerse en cuenta 'cualquier otra circunstancia relevante'.' 2º) En el caso de autos -bien por la conformidad de las partes, bien mediante prueba directa o indirecta- consta, amen del nacimiento de los dos hijos antes mencionados, las siguientes circunstancias: - Doña Celsa , nacida el NUM004 de 1967, y don Benjamín , nacido el NUM005 de 1968, contrajeron matrimonio el 12 de junio de 1999; habiéndose producido la ruptura de la convivencia en mayo de 2017.

- Don Benjamín está dado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos (fol. 44 pieza de medidas), y como contratista tiene concertados contratos de colaboración con diversas empresas dedicadas al ámbito del transporte de mercancías (documental unida a los fols. 70, 90, 98, 146, 216 y 239 de pieza de medidas).

- Para el desarrollo, desde hace unos ocho años, de su actividad empresarial (durante la tramitación del proceso ha constituido un ente societario, DIRECCION002 . con un capital social de 3.200 euros) dispone de una flota de siete vehículos industriales y uno de uso particular (fols. 369 y ss pieza de medidas); cuenta con cinco o seis trabajadores y dispone de nave comercial (oficina y almacén) y un local de que hace uso como almacén de paquetería.

- Afirma tributariamente percibir unos ingresos anuales de 16.000 euros (declaración de renta correspondiente al ejercicio unida a fols. 76 y ss); mantener un arrendamiento de vivienda que le supone una renta de 300 euros mensuales (fols 61 y ss) y afrontar unos gastos financieros mensuales que ascienden a la cantidad de 2.221,07 euros.

- En base a tales extremos, teniendo además presente la ausencia de cualquier otro extremo mínimamente clarificador de los ingresos de don Benjamín (ningún efecto produce en ese sentido la aportación a 'montón' de facturas y extractos bancarios; entre otros fols. 52-58, 181 y 183 de autos principales y fols. 77 a 78, 179-210, 243-316 y 389-392 de pieza de medidas); procede concluir en base a lo establecido en el art. 368 de Lec, tal y como reiteradamente ha sostenido la juez a quo en auto de medidas de 14 de junio de 2018 y en la sentencia aquí apelada, que don Benjamín es perceptor de ingresos reales superiores a los formalmente indicados.

- Doña Celsa , es licenciada en filosofía y letras; constante el matrimonio ha trabajado como administrativa y en el año 2006 solicitó reducción de jornada (documental unida al fol 171 y 177).

- Ha estado acogida al programa de empleo social entre junio y noviembre de 2018 (fol. 173).

- Ha sido perceptora del programa municipal de reparto de alimentos, se le pagó el suministro de agua en su vivienda en junio de 2017, y ha estado acogida al programa de pobreza energética durante tres meses en 2017 y un mes en 2018 (fol. 313 de pieza de medidas).

- Es beneficiaria mensual de la entrega de alimentos que efectúa DIRECCION003 (fol. 395 pieza medidas).

3º) Si estas circunstancias concretas las subsumimos en los extremos de carácter general precedentemente indicados, la consecuencia debe ser: - Reconocimiento del derecho de doña Celsa a percibir una pensión compensatoria por razón del efectivo desequilibrio en el que se ve inmersa en relación a su situación durante el matrimonio y posteriormente en relación a la situación de don Benjamín .

- Sobre dicha base y a la hora de determinar si dicha pensión compensatoria debe ser de carácter vitalicio indefinido (tal y como implícitamente viene a solicitar la apelante)o , en su caso, de duración temporal predeterminada (posibilidad que legal y doctrinalmente hoy es pacifica), se ha de comenzar señalando siguiendo la doctrina sentada por S.T.S. de 3 de octubre de 2011, y el amplio compendio de precedentes que cita, que dicha opción debe de concretarse sobre la base de que con el establecimiento de dicho límite temporal no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es sustancial; lo cual constituye una exigencia o condición que obliga a tener en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente aquellas que figuren entre los factores enumerados en el art. 97 del C.C. en cuanto permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiara para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

Pues bien; como dicha doctrina ha sido reiteradamente mantenida por el T.S., entre otras muchas SS de 19 de octubre de 2016 y 19 de junio de 2018; y en relación al concreto caso de autos, pese a que doña Celsa esté próxima a cumplir los cincuenta y dos años de edad, no apreciamos la improbabilidad de que se revierta la situación (improbabilidad que expresamente es contemplada por S.T.S. de 6 de noviembre de 2017 para declarar que la pensión compensatoria es de carácter indefinido), pues posee titulación y formación universitaria y durante años ha estado inmersa en el mundo laboral teniendo experiencia en ese sentido; la consecuencia debe ser la de considerar que en el caso de autos la pensión en cuestión debe de tener un límite temporal; máxime cuando en reiteradas ocasiones, entre otras SS. de 2 octubre de 2017 y 15 de marzo de 2018, el T.S. ha remarcado que no existe un derecho a cesar en la búsqueda de la restauración del equilibrio mediante ingresos propios y no puede encontrar amparo en derecho la pasividad en la búsqueda de soluciones y ausencia de iniciativa en la finalidad de obtener o mantener una pensión por parte de quien se beneficia de ella; y máxime también, cuando la S.T.S. de 8 de mayo de 2018, ha ligado a ese juicio de improbabilidad no sólo el factor de la edad, sino a la carencia de formación y un deficiente estado de salud (extremo del que aquí no consta el mas leve atisbo).

Llegados a este punto (esto es, la existencia de convicción en torno a una razonable probabilidad de que doña Celsa pueda nuevamente insertarse en el mundo laboral y, por tanto, de un positivo juicio prospectivo al respecto) y en orden a la determinación del correspondiente plazo, no cabe duda de que el mismo, tal y como pragmáticamente indicó la S.T.S. de 19 de enero de 2017, habrá de estar en consonancia con la previsión del desequilibrio. En este sentido, y teniendo también presente tanto la falta de constancia de medios de fortuna propios y de la posible existencia y entidad de una eventual sociedad de gananciales pendiente de liquidación, como edad que ya han alcanzado los hijos que quedan en su compañía que excluye la necesidad de una vigilancia y atención permanente, se considera que dicho plazo debe de extenderse a un período de tres años.

Asimismo, vista la duración del matrimonio, la parcial desatención de su actividad profesional que doña Celsa voluntariamente asumió en interés de la familia poco tiempo después del nacimiento de su segundo hijo y la constatada situación de desequilibrio patrimonial que muestran ambos excónyuges, procede considerar como adecuada la cuantía de cuatrocientos euros mensuales para la pensión en cuestión.

Pensión que deberá abonarse al mismo tiempo, modo y manera que la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos del matrimonio y que, tanto en lo que se refiere al momento inicial de su devengo como en relación al inicio del plazo para computar su duración, debe de retrotraerse a la fecha de la sentencia de primera instancia, pues este es el momento en el que en derecho (ninguna nueva circunstancia o hecho nuevo ex art. 752 de Lec. se ha traído aquí de colación) debió ser acordada por razón de las circunstancias entonces existentes (en relación a este extremo ha indicado este Tribunal en sentencia de 19 de octubre de 2017 que '...no estamos ante un caso de modificación de una pensión compensatoria que venía previamente reconocida, (supuesto en el que al no crearse derecho alguno, la modificación produce efectos desde la sentencia de apelación), sino ante un caso de pensión compensatoria denegada en la primera instancia que, sin embargo, si se considera procedente fijar en sentencia de apelación; y en dicha tesitura, tal y como ha indicado la S.T.S. de 20 de junio de 2017, es a la fecha de la sentencia de primera instancia a la que debe estarse para fijar los efectos de la pensión compensatoria').

B) Pensión alimenticia a favor de los hijos.

Mal puede ser atendida la pretensión del impugnante de reducir el importe de dichas pensiones cuando la opacidad en la que ha mantenido sus ingresos (en contravención de lo establecido en el art. 770-1 de Lec.) impide establecer el análisis de proporcionalidad que, en suma pretende como fundamento de dicha reducción.

Ante ello y considerándose que los signos externos antes referidos racionalmente conducen a la existencia de un próspero proyecto empresarial; procede considerar, que la pensión que viene establecida es equitativamente adecuada a la realidad y circunstancias del caso.

Téngase presente (a los efectos aclaratorios especialmente interesados por la apelante) que dichas pensiones alimenticias deben ser abonadas, en la cuantía fijada en el auto de medidas provisionales, desde la fecha de la demanda; y en la cuantía fijada en la sentencia de primera instancia desde la fecha de la misma (si bien dicha matización en este caso carece de importancia práctica habida cuenta de la identidad de cantidades).



TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede la expresa imposición de las costas causadas por razón de su sustanciación.

Al desestimarse la impugnación de la sentencia procede imponer al apelante el abono de las costas causadas por razón de su sustanciación; toda vez que en el caso de autos (y por las razones antes indicadas) no es de apreciar circunstancia alguna para excepcionar, pese a la naturaleza de la cuestión controvertida, la aplicación de la norma general en materia de costas consistente en el criterio del vencimiento objetivo.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Monreo Reyes, en representación de doña Celsa , y se desestima la impugnación deducida por el Procurador Sr. Lindo Méndez, en representación de don Benjamín , ambos frente a la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. Uno de DIRECCION000 , en fecha 31 de octubre de 2018, que se revoca parcialmente.

En su virtud, se fija a favor de la citada apelante doña Celsa y con cargo al demandado don Benjamín una pensión compensatoria por importe mensual de 400 euros durante el período de tres años (en cuanto al momento desde el que tiene efectos la obligación de su abono y al momento en que debe de computarse dicho plazo de duración, se fija el día 31 de octubre de 2018; el modo y tiempo de dicho abono y actualización se acodará a lo establecido para la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes).

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, con las precisiones en torno al devengo de la pensión alimenticia que se establecen al final del apartado B) del anterior fundamento segundo.

Estese en materia de costas a lo indicado en el anterior fundamento tercero.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.