Sentencia CIVIL Nº 679/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 698/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 698/19

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm.1 de DIRECCION000

Autos de: Familia núm.574/16

Apelante: D. Nemesio

Apelado: Dª. Adelina Y MINISTERIO FISCAL

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SENTENCIA Nº 679

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ENRIQUE CLAVERO BARRANQUERO (Ponente)

En Huelva a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. Don Enrique Ángel Clavero Barranquero, ha visto en grado de apelación el proceso sobre guarda, custodia y alimentos nº 574/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada (parte representada por el/la Procurador/a Sr./a. Tenor Martínez y asistida por el/la Letrado/a Sr./a. Domínguez González), siendo apelada la parte demandante (parte representada por el/la Procurador/a Sr./a. Moreno Cabezas y asistida por el/la Letrado/a Sr./a. Palomar Díaz), con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 27 de Junio de 2018, se dictó Sentencia cuya Parte Dispositiva dice así: ' Estimo sustancialmentela demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Batanero Fleming en representación de Dª. Adelina, contra D. Nemesio, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Tenor Martínez,

1).- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor común: Inmaculada de 2 años, a la madre, quedando compartida la patria potestad.

2).- Se fija a favor del padre el régimen de visitassiguiente:

- fines de semanas alternos,desde el viernes por la tarde, hasta el domingo por la tarde.

El padre recogerá y entregará a la menor en el domicilio materno. Los gastos de dicho desplazamiento desde el municipio de residencia del padre, al de residencia de la madre serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

3).- Se fija una pensión de alimentos de 250 euros que el padre habrá de abonar, mensualmente a favor de su hijo/a en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre, cantidad que será actualizable conforme a las modificaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, entendiéndose por tales los médicos y sanitarios no cubiertos por el sistema de sanidad pública y los que generen las actividades extraescolares. Así como los del inicio de curso, y los de piscina.

Todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas del procedimiento.'

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Ciertamente, como alega el recurrente, al inicio de la Vista ambas partes alcanzaron acuerdo con relación a algunos de los particulares debatidos, explicitando en concreto sus Letrados que se hallaban conformes -aparte otros particulares- en cuanto al régimen de comunicación del recurrente con la menor hija común (cuya edad actual es de cuatro años), en el sentido de poder estar con ella fines de semana alternos (desde Viernes por la tarde a Domingo por la tarde) y mitad de vacaciones escolares, no extendiéndose ese acuerdo a la fórmula de entrega y recogida de la menor (que vive en localidad distinta de aquella en que reside su padre), sin efectuarse además concreción de horarios y períodos (debe estimarse que porque dejaban tal cuestión a decisión de la Juzgadora).

Sin embargo, en la Sentencia recurrida no sólo no se efectúa concreción de horarios sino que, además, ese régimen de comunicación se circunscribe a fines de semana alternos.

Debe por tanto estimarse a este respecto el recurso formulado y complementar dicha Sentencia en el sentido de establecer que el progenitor paterno podrá estar y haber consigo a la menor hija común en los siguientes días y períodos:

1.- Fines de semana alternos, desde las 18 horas del Viernes hasta las 19 horas del Domingo.

2.- Con relación a los períodos de vacaciones escolares se establecen los siguientes períodos:

a) Navidad: primer período desde el día 23 de Diciembre a las 19 horas hasta las 18 horas del día 31 de Diciembre, y el segundo de ellos desde las 18 horas del día 31 de Diciembre hasta el día 7 de Enero a las 18 horas, correspondiendo la elección del período a la madre en años pares y al padre en años impares, y así sucesiva y alternativamente.

b) Semana Santa: primer período, desde las 19 horas del denominado Viernes de Dolores hasta las 18 horas del Miércoles Santo, y segundo período desde las 18 horas del Miércoles Santo hasta las 18 horas del Domingo de Resurrección, correspondiendo la elección del período a la madre en años pares y al padre en años impares, y así sucesiva y alternativamente.

c) Verano, respecto a cuyas vacaciones se establecen los siguientes bloques de períodos: primer bloque, constituido por un primer período del 1 al 16 de Julio (desde las 12 horas del primero a las 18 horas del último día) y un tercer período del 1 de Agosto al 16 de agosto (desde las 12 horas del primero a las 18 horas del último día); segundo bloque, constituido por segundo período del 16 de Julio al 1 de Agosto (desde las 18 horas del primero hasta las 12 horas del último día) y cuarto período del 16 de Agosto al 31 de Agosto (desde las 18 horas del primero hasta las 12 horas del último día), correspondiendo la elección del bloque correspondiente a la madre en años pares y al padre en años impares, y así sucesiva y alternativamente.

d) Durante los períodos vacacionales antes descritos se suspenden las estancias de fines de semana, reanudándose el primer fin de semana inmediatamente posterior a la finalización del último de los períodos vacacionales correspondiente, primer fin de semana en que la menor estará con el progenitor con el que no haya estado el último de esos períodos vacacionales.

3.- El día de Reyes (6 de Enero) y el día de cumpleaños de la menor el progenitor que no la tenga consigo podrá estar con ella desde las 14,30 horas hasta las 17,30 horas.

SEGUNDO.-Con relación a adicional motivo de recurso, dado que la menor hija común reside en la localidad de DIRECCION001, en tanto su progenitor paterno-recurrente reside en MINA000, ha de estarse a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual debe inicialmente primar el reparto de cargas en lo atinente a los desplazamientos para recoger y devolver a dicha menor.

Sin embargo, a la hora de concretar ese reparto de cargas en el supuesto que nos ocupa, en la Sentencia recurrida se opta (opción con la que se muestra conforme la progenitora materna, desde el momento y hora que pide confirmación de aquella) porque sea el progenitor paterno el que se desplace en todas las ocasiones, tanto para recoger como para devolver a la menor, pechando ambos por mitad con el coste económico de tales desplazamientos.

No obstante, aparte estimarse que ese sistema de exclusiva compensación económica por parte de la progenitora materna puede generar problemas en la práctica (impagos, reclamaciones judiciales, debates sobre la acreditación del coste del desplazamiento, etc...), dado que además supone imponer a uno de los progenitores un sacrificio que carece de justificación en el supuesto enjuiciado (una vez que, mediante la prueba recabada en esta alzada, se ha demostrado que la progenitora materna -frente a lo por ella manifestado durante la Vista- no tiene jornada laboral de tarde), se considera que en este caso se debe efectuar estricto ajuste a dicha doctrina jurisprudencial (de la que, aparte otras, constituye exponente la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Noviembre de 2015, nº 664) conforme a la cual, caso de no existir acuerdo -como aquí acaece-, 'cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio'.

Por tanto, con estimación también a este respecto del recurso formulado y en lo atinente al desenvolvimiento del régimen de comunicación establecido, se decide que el progenitor paterno habrá de desplazarse al domicilio de la menor para llevarla consigo, en tanto habrá de ser la madre quien se desplace al domicilio del progenitor paterno para recogerla, en todos los supuestos en que tal desplazamiento haya de llevarse a cabo.

TERCERO.-Finalmente se solicita por el recurrente que el importe de la pensión alimenticia establecida en la Sentencia recurrida (250 euros/mes) se reduzca a la cantidad de 180 euros mensuales.

En cuanto a este particular, efectuando análisis de la capacidad económica de los litigantes, mediante la información patrimonial recabada por este Tribunal se constata lo siguiente:

1.- La progenitora materna, durante 2018, percibió neto anual de 12.221,38 euros lo que, efectuando correspondiente prorrateo, supone neto mensual de 1.018,44 euros.

2.- El recurrente tiene dos negocios de alimentación (así se infiere de esa información patrimonial) cuyos rendimientos sin embargo no tienen reflejo fiscal en aquella en lo que a él personalmente respecta,

- habiendo no obstante aportado en su día a las actuaciones declaración fiscal correspondiente a la anualidad de 2017, en que se plasma tributación conforme a sistema de módulos, con resultado global (suma de rendimientos netos de módulos) de 17.041,50 euros (1.420,12 euros/mes),

- y habiendo manifestado durante la Vista celebrada que percibe entre 1.200 euros y 1.500 euros mensuales.

Y aplicando las Tablas al efecto establecidas por el CGPJ, adoptando como respectivos ingresos mensuales 1.018 euros y 1.500 euros, tomando además en consideración que la menor reside en DIRECCION001, resulta importe alimenticio mensual de 171 euros, debiéndose estimar también a este respecto el recurso formulado y cifrar en 180 euros mensuales la pensión alimenticia a abonar por el progenitor paterno como consecuencia de la menor hija común, variación cuantitativa que tendrá efectos desde el mes de Noviembre de 2019.

CUARTO.-Dada la estimación del recurso en los términos antedichos, no procede efectuar expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas en esta alzada, procediendo al tiempo la devolución del depósito constituido para recurrir ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y número 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMAR el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, dictada por el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de DIRECCION000, que se REVOCA en el siguiente sentido:

A) Establecer régimen de comunicación y estancias en función del cual el progenitor paterno podrá estar y haber consigo a la menor hija común en los siguientes días y períodos:

1.- Fines de semana alternos, desde las 18 horas del Viernes hasta las 19 horas del Domingo.

2.- Con relación a los períodos de vacaciones escolares se establecen los siguientes períodos:

a) Navidad: primer período desde el día 23 de Diciembre a las 19 horas hasta las 18 horas del día 31 de Diciembre, y el segundo de ellos desde las 18 horas del día 31 de Diciembre hasta el día 7 de Enero a las 18 horas, correspondiendo la elección del período a la madre en años pares y al padre en años impares, y así sucesiva y alternativamente.

b) Semana Santa: primer período, desde las 19 horas del denominado Viernes de Dolores hasta las 18 horas del Miércoles Santo, y segundo período desde las 18 horas del Miércoles Santo hasta las 18 horas del Domingo de Resurrección, correspondiendo la elección del período a la madre en años pares y al padre en años impares, y así sucesiva y alternativamente.

c) Verano, respecto a cuyas vacaciones se establecen los siguientes bloques de períodos: primer bloque, constituido por un primer período del 1 al 16 de Julio (desde las 12 horas del primero a las 18 horas del último día) y un tercer período del 1 de Agosto al 16 de agosto (desde las 12 horas del primero a las 18 horas del último día); segundo bloque, constituido por segundo período del 16 de Julio al 1 de Agosto (desde las 18 horas del primero hasta las 12 horas del último día) y cuarto período del 16 de Agosto al 31 de Agosto (desde las 18 horas del primero hasta las 12 horas del último día), correspondiendo la elección del bloque correspondiente a la madre en años pares y al padre en años impares, y así sucesiva y alternativamente.

d) Durante los períodos vacacionales antes descritos se suspenden las estancias de fines de semana, reanudándose el primer fin de semana inmediatamente posterior a la finalización del último de los períodos vacacionales correspondiente, primer fin de semana en que la menor estará con el progenitor con el que no haya estado el último de esos períodos vacacionales.

3.- El día de Reyes (6 de Enero) y el día de cumpleaños de la menor el progenitor que no la tenga consigo podrá estar con ella desde las 14,30 horas hasta las 17,30 horas.

B) En todos los casos, al inicio del fin de semana o del período vacacional en que la menor haya de estar con él, el progenitor paterno habrá de desplazarse al domicilio de la menor para recogerla, correspondiendo a la progenitora materna desplazarse al domicilio del progenitor paterno para recoger a la menor al final de esos fines de semana o períodos vacacionales.

C) Fijar en la cantidad de 180 euros mensuales la pensión alimenticia a abonar por el progenitor paterno como consecuencia de la menor hija común, variación cuantitativa que tendrá efectos desde el mes de Noviembre de 2019.

Todo ello sin efectuarse expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas en grado de apelación, acordando al tiempo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la L.E.C., contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia, si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número dos del art. 477 de la L.E.C., y también podrá interponerse conjuntamente con el Recurso de Casación Recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los arts. 468 y siguientes de la L.E.C. ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.