Sentencia CIVIL Nº 679/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 500/2021 de 26 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000500/2021

NIG: 3501642120200007740

Resolución:Sentencia 000679/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000361/2020-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: A.FELICIANO, S.A.(AFELSA); Abogado: Juan Antonio Domingo Lopez De Vergara Mendez; Procurador: Araceli Colina Naranjo

Apelado: MUTUA TINERFEÑA, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA; Abogado: Juan Antonio Domingo Lopez De Vergara Mendez; Procurador: Araceli Colina Naranjo

Apelante: Josefa; Abogado: Maria Carmen Romero Espino; Procurador: Silvia Marrero Aguiar

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SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT

Magistrados

D./Dª. MIGUEL PALOMINO CERRO

D./Dª. PALOMA BONO LÓPEZ (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de septiembre de 2022.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 500/2021, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 361/2020 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo parte apelante Dña. Josefa, representada por la procuradora Dña. Silvia Marrero Aguiar y defendida por la letrada Dña. María Carmen Romero Espino, y parte apelada A. FELICIANO, S.A. (AFELSA) y MUTUA TINERFEÑA, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representados por la procuradora Dña. Araceli Colina Naranjo y asistidos por el letrado D. Juan Antonio López de Vergara Méndez, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia de primera instancia es del siguiente tenor:

'Que desestimo la demanda interpuesta con expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2022.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilma. Sra. Dña. Paloma Bono López, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dña. Josefa recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de su demanda. La actora hoy apelante alegó en la instancia haber sufrido una caída a la entrada del establecimiento denominado AFELSA PORCELANOSA al no encontrarse debidamente señalizado solicitando por ello que la propietaria de dicho establecimiento y su aseguradora fueran condenadas a indemnizarle por los daños y perjuicios causados.

La reclamación no fue estimada al considerar el juez de instancia que la acción se encontraba prescrita, tal y como habían invocado las demandadas, pues en el informe pericial aportado por la actora se indicada que la estabilización de las lesiones tuvo lugar el 17 de mayo de 2018 y desde esa fecha hasta la reclamación extrajudicial efectuada el 10 de septiembre de 2019 transcurrió más de un año. Además entendió que la reclamación no podía haberse dirigido contra A. FELICIANO, S.A. pues dicha entidad no era la propietaria del local donde se produjo la caída sino que lo era otra entidad distinta.

A través del recurso de apelación se pretende la revocación de esta resolución y el dictado de otra que estime íntegramente la demanda. Considera la apelante que el juzgador ha aplicado incorrectamente el instituto de la prescripción pues, con invocación de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010, considera que no puede fijarse como día de inicio del plazo de prescripción el 17 de mayo de 2018 al haberse realizado con posterioridad a esa fecha comprobaciones y pruebas médicas para determinar el alcance de las secuelas, pruebas que quedaron recogidas en el informe realizado el 28 de febrero de 2019 por la Dra. Natividad y que permitieron encargar al perito Dr. Juan Manuel la determinación y cuantificación del alcance de las lesiones emitiendo su informe con fecha 4 de abril de 2019, fecha que fija como día de inicio del cómputo del plazo de prescripción y que excluiría la prescripción al no haber transcurrido un año desde esa fecha hasta la reclamación extrajudicial.

En segundo lugar combate el pronunciamiento de la sentencia que acoge la falta de legitimación pasiva de la entidad A. FELICIANO, S.A. Sostiene la apelante que fueron las entidades demandadas las que provocaron la confusión pues tanto A. FELICIANO, S.A. como la propietaria del local PORCELANAS Y PAVIMENTOS CANARIOS, S.L. forman parte de lo que la aseguradora denominó en las conversaciones extrajudiciales 'Grupo de Empresas Afelsa', además de publicitar ambas todas sus actividades comerciales bajo el nombre de AFELSA. Por ello y dado que de la información que se publica en su web resulta que la totalidad del capital social de PORCELANAS Y PAVIMENTOS CANARIOS, S.L. pertenece a la apelada, considera que debería admitirse la legitimación pasiva de A. FELICIANO, S.A., legitimación que en cualquier caso resulta incuestionable en el caso de MUTUA TINERFEÑA pues dicha entidad admitió su condición de aseguradora de la entidad que explotaba el local donde se produjo la caída.

En cuanto a la cuestión de fondo, se remitió a lo expuesto en su demanda añadiendo que la prueba practicada en el plenario no pudo acreditar la culpa de la perjudicada ni desvirtuar la valoración y cuantificación de las secuelas que se efectuó en su informe pericial.

La parte apelada se opuso al recurso mostrando su conformidad con los razonamientos de la sentencia de instancia. Considera que el informe que elaboró la Dra. Natividad en fecha 28/02/2019 no aporta información nueva, sino que se limita a trascribir la historia clínica de las lesionada y a indicar que su estado no ha variado desde la fecha del alta (17/05/2018), por lo que no puede admitirse que, como sostiene la apelante, dicho informe fuera necesario para conocer el alcance de sus lesiones pues, como razonó el juez de instancia, no es posible vincular el inicio del cómputo del plazo de prescripción a un informe médico que es solicitado por la parte tiempo después del último control en el que se objetivó el alta sanitaria.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva apreciada en la sentencia de instancia, niega haber incurrido en mala fe pues tanto de la realidad física como de la información publicada en su web se desprende que las tiendas de AFELSA y de PORCELANOSA son dos negocios distintos explotados por dos entidades distintas. Combate el razonamiento de la apelante que pretende extender a la apelada la eventual responsabilidad de PORCELANAS Y PAVIMENTOS CANARIOS, S.L. invocando el art. 1.2 LSA o la ausencia de presupuestos que pueda justificar la transmisión de responsabilidad entre distintas sociedades. Y en cuanto a MUTUA TINERFEÑA, considera que su responsabilidad debe estar ligada a la de la mercantil que ha sido demandada como titular de un establecimiento.

Para el caso de que procediera el examen de los presupuestos de la acción ejercitada, las apeladas se remitieron a lo expuesto en su escrito de contestación donde, en síntesis, atribuyeron a la perjudicada la responsabilidad de los hechos, efectuaron una distinta valoración de las lesiones y rechazaron algunos conceptos reclamados por falta de acreditación o por considerar que no podían tener la consideración de daños y perjuicios derivados del hecho dañoso.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2017 ( Sentencia: 688/2017 Recurso: 2297/2015) señala lo siguiente:

'La jurisprudencia de esta sala es reiterada en el sentido de que, con carácter general, el momento del alta definitiva es el momento en que las secuelas han quedado determinadas y en el que comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, o, en su caso, a partir del momento de fijación de la incapacidad o defectos permanentes originados por el suceso lesivo, lo que no excluye que en atención a las circunstancias especiales concurrentes en casos determinados pueda apreciarse que el plazo de prescripción se inicia en un momento posterior por resultar necesarias ulteriores comprobaciones para determinar el alcance de las secuelas ( sentencias 368/2009, de 20 de mayo; 272/2010, de 5 de mayo; 22/2015,19 de enero ). Así es porque en esa fecha se establece la curación de las lesiones (médicamente se entiende que han curado) y se fijan las secuelas que pueden quedar. Hay secuelas que quedan fijadas sin transcurso de tiempo. Otras necesitan tratamiento, terminado el cual, si se entiende inmodificable la mejoría, se consideran médicamente estables. A partir de ese momento el perjudicado estará en condiciones de poder reclamar con conocimiento de todos los datos ( sentencia 22/2015,19 de enero ).

Esta doctrina obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas en modo alguno imputables a su persona o comportamiento ( sentencias 272/2010, de 5 de mayo y 399/2009, de 12 de junio ).

En el presente litigio no se discute por las partes que la fecha de estabilización de las lesiones tuvo lugar el 17 de mayo de 2018. Así lo admite de forma categórica el informe pericial que se aportó con la demanda.

Sin embargo el hecho de que se tome esa fecha como estabilización de la lesiones no supone admitir que en ese momento la perjudicada se encontraba en condiciones de conocer el alcance de las secuelas y que, por tanto, podía reclamar. Es cierto que tampoco puede situarse ese momento con la fecha en que se emitió informe por la Dra. Dña. Natividad o con la fecha en que se elaboró el dictamen pericial aportado con la demanda, tal y como pretende la apelante. Sin embargo lo que consideramos relevante en el presente caso es que el 17 de mayo de 2018 la lesionada no había concluido el tratamiento médico pues tras esa fecha la Sra. Josefa recibió sesiones de rehabilitación y también asistió a diversas consultas médicas con la que pretendía agotar todas las posibilidades de tratamiento.

Así resulta del informe emitido por la Dra. Natividad de fecha 28 de febrero de 2019 donde se anota el seguimiento que realizó de la lesionada pues su lectura muestra que la consulta de 17 de mayo de 2018 no fuera la última a la que asistió la perjudicada. Las anotaciones que figuran en relación a dicha consulta evidencian que la perjudicada continuó en seguimiento y que fue sometida a más pruebas aunque permiten también apreciar que, pese a dichas pruebas y tratamientos, no se consiguió mejorar el estado de la paciente de ahí que finalmente se haya fijado el 17 de mayo de 2018 como fecha de estabilización lesional.

Así, podemos observar que en la visita de 17 de mayo de 2018 la Dra. Natividad solicitó una prueba diagnóstica (densiometría ósea) que se practicó 21 de mayo de 2018 y cuyo resultado fue aportada en la siguiente visita de control que tuvo lugar el 28 de junio de 2018 donde, aunque se considera estabilizada la muñeca, se continua en seguimiento de la patología lumbar al señalarse 'Potenciando la musculatura lumbar'.

Pero es que con posterioridad consta que la perjudicada continuó asistiendo a consulta de traumatología, concretamente el día 9 de agosto de 2018, donde la doctora le prescribió la realización de una resonancia magnética, y el día 20 de septiembre de 2018, donde se valoró el resultado de dicha prueba recomendándose interconsulta con Neurocirugía y/o unidad del dolor. Esta última fecha es la que debe considerarse como última asistencia o seguimiento por dicho servicio y así resulta del citado informe cuando inmediatamente después señala 'Tras esa fecha no hay más controles hasta el día de hoy que solicita informe médico' (el subrayado no es original).

Pero es que además con posterioridad a la última visita de control con la Dra. Natividad la lesionada continuó acudiendo a consultas médicas con la finalidad de agotar las posibilidades de tratamiento pues, siguiendo la recomendación de la facultativa que había seguido el curso de sus lesiones, asistió al servicio de neurología del Hospital San Roque. Así resulta del informe emitido por la Dra. Tamara de fecha 24 de septiembre de 2018 unido al dictamen aportado con la demanda donde, no obstante, se descartó cualquier intervención por este servicio al recomendarse valoración por Traumatología y Psicología e indicar que 'No precisa seguimiento en el momento actual por parte de Neurología'.

A todo lo anterior debe añadirse la existencia de tratamiento rehabilitador tras el 17 de mayo de 2018 que no puede ser calificado como meramente paliativo. Así resulta del informe de Policlínica Naos de fecha 12 de marzo de 2019 en el que se expone que la lesionada recibió tratamiento no solo en el periodo comprendido entre el 22 de diciembre de 2017 y 8 de marzo de 2018 y en el comprendido entre el 12 de marzo de 2018 y 12 de abril de 2018, sino que también recibió 19 sesiones de rehabilitación tanto para la lesión de la muñeca como para la de la columna lumbar que finalizaron el 2 de julio de 2018 haciéndose constar que en esa fecha 'la evolución en las sesiones realizada es óptima, dado que se ha conseguido rango de movilidad de mano completos sin dolor, y a nivel lumbar, se ha enseñado ejercicios para mantener un buen tono muscular'.

Todo lo anterior muestra que la lesionada estuvo sometida a seguimiento médico para lograr la curación de sus lesiones, al menos, hasta el 24 de septiembre de 2018 por lo que hasta que no finalizaron todos esos actos médicos y pruebas diagnósticas la perjudicada no podía conocer el alcance de las secuelas y ejercitar la acción. El hecho de que finalmente se haya descartado cualquier mejoría y que las secuelas quedaran estabilizadas con anterioridad a la fecha en que finalizó el seguimiento por el servicio de traumatología y por el de neurología al que se le remitió por aquél no supone que deba tomarse como fecha de inicio de la prescripción el de estabilización lesional pues hasta que no concluyeron dichas pruebas o dicho seguimiento, la actora no podía saber qué podía reclamar ni podía saber que las posibilidades de tratamiento se habían agotado.

Por ello, si la reclamación extrajudicial tuvo lugar el 10 de septiembre de 2019, tal y como resulta del documento n.º 12 aportado con la demanda, el plazo de prescripción iniciado el 24 de septiembre de 2018 no se había agotado, como tampoco puede considerarse agotado dicho plazo entre la fecha de reclamación extrajudicial y el momento en que se interpuso la demanda (16/04/2020).

TERCERO.- Lo anterior obliga a entrar en el examen de la cuestión planteada debiéndose estimar en primer lugar la falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad A. FELICIANO, S.A. conforme a los argumentos expuestos en la sentencia de instancia donde se indicó que, aunque la acción no estuviera prescrita, la reclamación contra dicha entidad no podría ser estimada al no ser dicha entidad la propietaria del local.

No discute la apelante que la A. FELICIANO, S.A. no gestiona ni explota el establecimiento donde se produjo la caída y que la titular es la mercantil PORCELANAS Y PAVIMENTOS CANARIOS, S.L. Sin embargo considera que aquélla debe responder al haber creado las apeladas confusión en la perjudicada en las reclamaciones que mantuvieron antes del proceso y en todo caso por formar parte ambas del mismo grupo de empresas o ser la apelada la socia única de la propietaria o dueña del negocio.

Dichas alegaciones no pueden ser estimadas. La demanda se dirigió contra la entidad con NIF A38003133 a quien se le identifico con el anagrama AFELSA y dicha entidad, cuya denominación social es A. FELICIANO, S.A., fue quien compareció en los autos. La parte actora debió haber comprobado que esta entidad era la titular del establecimiento donde se sufrió el daño pues, aunque en las reclamaciones extrajudiciales la aseguradora aludió a 'Grupo de empresas Afelsa', en ningún caso identificó como titular del establecimiento a la mercantil contra la que finalmente se formuló la demanda.

Sin embargo el error en la identificación de la sociedad titular del establecimiento donde se produjo la caída no puede llevar a negar la legitimación de MUTUA TINERFEÑA, tal y como se pretende por dicha parte. MUTUA TINERFEÑA fue demandada como aseguradora de la entidad propietaria o titular del local donde se sufrió la caída -así se expresa en el fundamento de derecho IV de la demanda-, condición que no resulta discutida por cuanto que así se había venido reconociendo por dicha entidad en el curso de las reclamaciones extrajudiciales.

CUARTO.- En relación a reclamaciones como la que aquí se ha formulado, señala la sentencia del Tribunal Supremo el 11 de septiembre de 2006 -EDJ 2006/261505- que:

'como se ha indicado en sentencia de 10 de mayo de 2006, con reiteración esta Sala ha declarado que la aplicación de la doctrina del riesgo como fundamento de la responsabilidad extracontractual exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios ( SSTS 6 de noviembre 2002 EDJ 2002/46495 ; 24 enero 2003 EDJ 2003/942), circunstancia que requiere un juicio previo de valoración sobre la actividad o situación que lo crea al objeto de que pueda ser tomado en consideración como punto de referencia para imputar o no a quien lo crea los efectos un determinado resultado dañoso, siempre sobre la base de que la creación de un riesgo no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad ( SSTS 13 de marzo de 2002 EDJ 2002/4005 ; 6 de septiembre de 2005 EDJ 2005/144795, entre otras). Se requiere, además, la concurrencia del elemento subjetivo de culpa, o lo que se ha venido llamado un reproche culpabilístico, que sigue siendo básico en nuestro ordenamiento positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1.902 CC, el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley (S. 3-IV-2006 EDJ 2006/48755 ); reproche que, como dice la sentencia de esta Sala de 6 de septiembre de 2005, ha de referirse a un comportamiento no conforme a los cánones o estándares establecidos, que ha de contener un elemento de imprevisión, de falta de diligencia o de impericia, pero que, en definitiva, se ha de deducir de la relación entre el comportamiento dañoso y el requerido por el ordenamiento, como una conducta llevada a cabo por quien no cumple los deberes que le incumben, o como una infracción de la diligencia exigible, que en todo caso habría que identificar con un cuidado normal y no con una exquisita previsión de todos los posibles efectos de cada acto. O como se ha declarado en sentencia de 2 de marzo de 2006 -EDJ 2006/29167- es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva (la jurisprudencia no ha aceptado la inversión de la carga de la prueba más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño especialmente obligada a ella por sus circunstancias profesionales o de otra índole)'.

En el presente caso la exigencia de responsabilidad deriva de la situación de riesgo creada al haberse omitido las precauciones adecuadas para evitar resultados lesivos a los clientes del establecimiento, concretamente al no haberse señalizado adecuadamente el cristal existente en la fachada del local provocando que la apelante se golpeara contra él cuando pretendía entrar a su interior.

Sin embargo, la Sala, a la vista de las fotografías aportadas con el escrito de contestación, no estima creada situación de peligro pues cualquier usuario, con una mínima diligencia, podía haber advertido que la zona por la que pretendía acceder la apelante al local se encontraba cerrada con un cristal y que no conformaba su entrada sino el escaparate del establecimiento.

En efecto, el local dispone de una puerta de acceso al interior cuya identificación no constatamos que presente dificultad al encontrarse perfectamente señalizada y mostrar una apariencia diferente del resto de la fachada: el acceso dispone de una llamativa marquesina en la que consta la marca 'PORCELANOSA' y que sobresale ampliamente respecto de la fachada; cuenta con una pequeña rampa con la que se pretende salvar el desnivel con la acera, que se encuentra ejecutada con pavimento de color y material que permite diferenciar dicha rampa tanto de la acera como del interior del local; además la entrada presenta a ambos lados cristaleras que se encuentran delimitados por un perfil ancho de aluminio y que además se sitúan ligeramente retranqueadas respecto de la línea perpendicular a la fachada.

Pero es que tampoco constatamos dificultad a la hora de identificar las funciones que realiza el resto de las cristaleras que conforman la fachada pues, como muestran las fotografías, a través de ellas se exhibe el mobiliario y otros productos que se exponen en el establecimiento además de encontrarse delimitadas en su parte inferior con un perfil de aluminio, publicando además en uno de sus extremos información sobre horarios de apertura por lo que no estimamos que no representara dificultad advertir que se trataba de un escaparate y no de una zona de acceso al interior del local o espacio abierto máxime si, como hemos indicado anteriormente, la entrada se encuentra perfectamente señalizada.

A todo lo anterior debe añadirse el resultado de la prueba practicada en el acto del plenario de la que resulta que la caída pudo tener lugar más bien al pretender entrar la actora a la tienda de forma apresurada, inmediatamente después de advertir que en su interior se encontraba una persona conocida a la que quiso saludar. Así lo relató una de las trabajadoras que declaró como testigo al señalar que, tras la caída y una vez que estaba siendo atendida, la apelante así lo relató a su conocido, afirmaciones que en cierta medida fueron corroboradas durante el interrogatorio de la demandante al admitir que su intención al entrar era doble: saludar a una persona que se encontraba en el interior y adquirir bienes que se comercializaban en el local.

Por todo lo expuesto procede confirmar la sentencia aun cuando la desestimación de la demanda haya sido por distintos fundamentos a los apreciados por el juzgador de instancia.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y declarar la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Josefa contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2021 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Las Palmas de Gran Canaria recaída en los autos de Procedimiento Ordinario número 361/2020, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución imponiendo a la apelante el pago de las costas generadas en esta alzada y declarando la pérdida del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 477.2.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.