Sentencia Civil Nº 68/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 255/2004 de 21 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimoctava

ROLLO Nº 255/2004

OPOSICIÓN MEDIDAS EN PROTECCIÓN DE MENORES(ART.780 NÚM. 32/2003

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 68/2005

Ilmos. Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

D. JOSEP Mª BACHS ESTANY

Dª.ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Oposición medidas en protección de menores(art.780, número 32/2003 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de D/Dª. Alejandro , contra MINISTERIO FISCAL DIRECCIO GENERAL D'ATENCIO A LA INFANCIA I L'ADOLESCENCIA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de octubre de 2003, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la oposición formulada por D. Alejandro respecto de la resolución dictada por la D.G.AM. en fecha 22 de octubre de 2001, respecto de la menor Consuelo .".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2004.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la parte demandante manifestando su disconformidad con la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de esta Ciudad, que confirma la resolución de la Dirección Gral. de Atención a la Infancia apreciando y declarando la situación de desamparo de la menor Consuelo , sentencia que es asimismo impugnada por la administración al no haberse dado lugar a la constitución del acogimiento preadoptivo. Se trata por tanto de resolver dos pretensiones distintas, subordinadas inevitablemente la una a la otra de tal manera que ello exige además incidir en el alcance del proceso iniciado por la oposición a una resolución dictada en el ámbito de la protección de menores.

Lógicamente, debe comenzarse examinando si la sentencia objeto de recurso incurre en incongruencia omisiva al haber omitido pronunciarse sobre la solicitud , formulada por la representación de la DGAIA en su escrito de conclusiones, de proceder a la constitución de la medida de acogimiento preadoptivo como la más adecuada para proteger a la menor Consuelo , para pasar posteriormente a resolver la cuestión de si fue correctamente declarado el desamparo.

La congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles mas de lo pedido por la demanda , ni menos de lo admitido por el demandado , ni otorgando cosa distinta de lo pretendido y sólo se producirá incongruencia con relevancia constitucional cuando las resoluciones judiciales alteren de modo decisivo los términos en los que se desarrolla la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y pronunciándose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes (SSTC 10, 109/1985 [RTC 198510 y RTC 1985109], 1/1987 [RTC 19871] y 165/1987 [RTC 1987165]).

La incongruencia omisiva, al decir del Tribunal Constitucional (SS. 69/1992 [RTC 199269] y 88/1992 [RTC 199288]) supone dejar incontestadas las pretensiones formuladas, constituyendo vulneración del derecho a la tutela judicial siempre que: el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita o se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones planteadas en el proceso que, siendo el enjuiciamiento preferente, determinen por su naturaleza o por la clase de conexión judicial que tengan con aquellas, que una situación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre estas.

En consecuencia, la congruencia procesal de la sentencia, requerida por el art. 218 LECiv,exige la correlación o correspondencia de su parte dispositiva con la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso (SSTC 109/1992 [RTC 1992109] y 67/1993 [RTC 199367.

El presente procedimiento se inicia con el escrito presentado por el padre de Consuelo ,en fecha 16 de enero de 2003, a la resolución administrativa que declara el desamparo y sin oponerse la propuesta de acogimiento preadoptivo que ya había sido dictada. Admitido a trámite dicho escrito y en virtud de lo dispuesto en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el juzgado reclamó a la entidad administrativa el correspondiente testimonio completo del expediente y recibido éste, se emplazó al actor para que presentara la demanda lo que efectuó en plazo. Pese a constar en el expediente la propuesta de acogimiento, lo cierto es que en la demanda apenas se hace mención a éste hecho, basándose la argumentación del demandante en la impugnación del desamparo y pretendiendo en concreto la revocación de ésta resolución. Correlativamente, el escrito de contestación que presenta la administración se centra igualmente en la exposición de los hechos que motivaron la declaración de desamparo , la necesidad de continuar con las medidas de protección y finaliza con la solicitud de confirmación de la resolución de 22 de octubre de 2001, que no es otra que aquella que declara el desamparo.

Asimismo, pese a que tangencialmente se hace referencia tanto en los informes obrantes en el expediente , como en el informe del SATAV emitido a requerimiento del juzgado de instancia, a una situación y propuesta de acogimiento, no constituye objeto del proceso el examen de la procedencia y conveniencia para la menor de acceder al acogimiento preadoptivo, no practicándose en consecuencia actividad probatoria al respecto ni constando haberse notificado a los acogedores la vertencia del proceso y la propuesta , concediéndoles así la oportunidad de intervenir y de manifestar su conformidad con el acogimiento ante el organismo competente, tal como exige el artículo 14.3, de la Llei 37/91 .

En este sentido, debe indicarse que el acogimiento preadoptivo es una de las medidas a adoptar en el ámbito de la protección de los menores, expresamente recogida en el art. 5 de la Llei 37/1991 , de 30 de diciembre, como lo es igualmente en el artículo 173 bis del Código Civil, y desarrollada en el artículo 13 de la misma Llei 37/1991 y artículos 66 y 67 del Reglamento de protecció dels menors, aprobado por Decreto 2/97 de 7 de enero. Dada la trascendencia de la medida de acogimiento preadoptivo que como su propia denominación indica constituye el paso previo a la adopción, y que comporta que el menor pase a estar bajo la guarda de otras personas que asumen las obligaciones consustanciales a la potestad, es decir, velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, aún cuando sea bajo la supervisión del organismo que mantiene la tutela, el legislador ha querido que esta concreta medida de protección sólo pueda llevarse a cabo por el juez y por ello, el apartado 2 del artículo 67 del Reglamento de protecció dels menors, dice que si los padres disienten o no hayan comparecido o no se haya podido conocer su paradero, la Dirección gral. solicitará al juez que acuerda la medida de acogimiento y a esta solicitud deberá acompañar el expediente y los informes técnicos emitidos, debiendo entenderse que tales informes no sólo se limitarán a recoger aquellas circunstancias que aconsejaron la actuación de la administración y la asunción de la tutela pública, porque esa decisión ya se adoptó, sino especificamente se referirán a proporcionar al juez los datos que le permitirán conocer con la mayor exactitud posible si se han elegido los acogedores con criterios de prioridad y ajustándose al interés el menor, como impone el artículo 14.2 de la Llei 37/91, y como se ha desarrollado el proceso de acoplamiento entre el menor y la familiar acogedora. Todas estas circunstancias no han podido ser examinadas en el presente proceso, en el que además las posiciones de las partes y sus pretensiones quedaron fijadas en los escritos de demanda y contestación, pretensiones que no pueden alterarse después de practicada la prueba y en fase de conclusiones , como expresamente prohibe el artículo 433.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, todo lo cual nos lleva a concluir que no es de apreciar incongruencia omisiva en la sentencia objeto de impugnación por la administración , impugnación que debe en consecuencia desestimarse.

SEGUNDO.- Igual suerte desfavorable merece el recurso de apelación interpuesto por el demandante.

La prueba que obra en autos conduce a estimar que la decisión de la administración de declarar el desamparo fue tan acertada como lo es la sentencia de primera instancia que la confirma.

Indudablemente nunca se hace suficiente hincapié en que el derecho del menor a crecer y ser educado en el seno de la familia natural es un derecho fundamental , sancionado tanto en el ámbito del Derecho Internacional como en el propio y éste derecho no debe ser entendido como desideratum o mero enunciado, sino como criterio informador en la materia. La Convención de los Derechos del Niño, adoptada por Resolución de la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 20 de diciembre de 1990, prioriza el mantenimiento del niño en el seno de la familia de origen, y la declaración de Naciones Unidas sobre los principios jurídicos aplicables a la protección y al bienestar de los niños mantiene idéntico criterio. En el artículo 8 de la Convención se reconoce el derecho del niño a preservar su identidad incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas, añadiendo el artículo 9 que " Los Estados partes velarán porque el niño no se vea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño" .

El mismo principio se refleja en los artículos 10, 18 , 19 y 20 de la Convención. Igualmente, en la Exposición de Motivos del Convenio suscrito en la Haya el 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, ratificado por España, y que se inspira en los principios consagrados en la Convención de los Derechos del niño, se reconoce que para el desarrollo armónico de su personalidad , el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión y se recuerda que cada Estado debería tomar con carácter prioritario medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen.

Ahora bien, esa prioridad al mantenimiento del menor en su familia natural no implica primacía de éste derecho sobre el auténtico beneficio del menor, el denominado favor minoris, puesto que también el artículo 19 de Convención sobre los Derechos del Niño advierte de la necesidad de adoptar cuantas medidas sean precisas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico,o mental, descuido, o trato negligente . Precisamente por lo importante que es preservar al menor de cualquier situación de mal trato físico o psíquico, en su artículo 3 señala que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas o de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

En cualquier momento en que se tenga conocimiento de que ha existido una situación de desamparo la administración encargada de proteger a los menores tiene la obligación de actuar. El desamparo es definido por la doctrina como aquella situación de hecho, querida o no, que se produce a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecido por las leyes para la guarda de los menores, situación caracterizada por la privación de la asistencia o protección moral y material necesarias lo que dará lugar, de forma automática a la asunción de la tutela por la entidad pública que tiene encomendada la protección de los menores, con privación de la guarda y custodia da los padres biológicos. En concreto, el artículo 2 de la Llei 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección a los menores, establece que se considera que el menor está desamparado : a) cuando faltan las personas a las cuales por ley les corresponde ejercer las funciones de guarda o cuando estas personas están imposibilitadas para ejercerlas o en situación de ejercerlas con grave peligro para el menor; b) cuando se aprecie cualquier incumplimiento o ejercicio inadecuado de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores y c) cuando el menor presente signos de maltrato físico o psíquico.

Sin embargo, ni el referido texto legal ni tampoco el Reglamento que lo desarrolla han fijado un plazo máximo para el ejercicio de la acción de oposición a la resolución administrativa de protección lo que puede acarrear que se prolonguen innecesariamente algunas medidas de protección en detrimento de la posibilidad de adoptar otras que garantizan mejor la estabilidad del menor y su bienestar, y es esta una cuestión que merece ser tratada urgentemente para evitar mantener el estado de inseguridad en torno al futuro de los menores a los que se trata de proteger frente al ejercicio inadecuado de la potestad de sus progenitores.

En el caso concreto que nos ocupa, el padre decide formular la oposición al desamparo, transcurridos ya 15 meses desde que la administración ha asumido la tutela sobre la menor, tras el fracaso de la medida de acogimiento simple que se intentó llevar a cabo en el seno de la familia extensa y una vez propuesta la medida de acogimiento preadoptivo.

La intervención de la DGAIA se había iniciado tras haberse detectado una situación de presunto maltrato a la niña , precisamente por parte del padre aquí apelante, durante una visita a la madre que entonces se encontraba hospitalizada en el Vall d'Hebrón. Se detecta asimismo una situación de desatención en las necesidades básicas de la menor, que contaba entonces tan sólo dos años, con pautas alimenticias y de descanso inadecuadas, bajo peso, no hallarse al corriente de vacunación, ausencia de las presencia materna y paterna y delegación del cuidado de la menor en terceros y una situación de conflicto en el seno de la pareja que repercutía de forma muy negativa en la pequeña. Son suficientemente ilustrativos de la situación de conflictividad en que se desarrollaba la vida cotidiana de la familia y la situación de desatención que presentaba la menor, todos y cada uno de los informes emitidos tanto por el EAIA de la zona, como por el centre Els Estels y no menos importante es el desarrollo posterior de los acontecimientos, con el traslado de la madre a otra Comunidad autónoma y su ingreso en un centro de acogida y la imposibilidad de mantener la situación de acogimiento en la familia extensa, ante el temor de los tios paternos de la niña que la habían acogido y se mostraban dispuestos a seguir el plan propuesto por la administración. Es de hacer notar, que el padre que ahora se opone a la declaración de desamparo suscribió el compromiso de asumir que la guarda de los menores se atribuyera a los tios paternos (folio 132), lo que motivó que se dictará una resolución por la DGAIA acordando el acogimiento por los tios, el cual tuvo que dejarse sin efecto por posterior resolución de 13-8-02. El hecho de presentar posteriormente el escrito de oposición al desamparo , una vez propuesto el acogimiento preadoptivo, no hace más que poner de manifiesto la precariedad del vínculo del padre con la hija.

No puede admitirse que la situación de conflicto de la pareja sea ajena al bienestar de la menor y en este sentido, el maltrato a la madre necesariamente repercute gravemente en el desarrollo de la menor que tiene como primordial derecho el de crecer en el seno de una familia en que sea amada, respetada y protegida de un modo sano, equilibrado y armónico. Cualquier situación de violencia que nazca o se origine en el ámbito familiar , representa una situación de riesgo físico o psíquico, o ambas cosas a la vez, para la menor, riesgo que debe ser evitado. Ni tampoco puede escudarse el padre en que era la madre quien atendía a la niña y que fue ella quien incumplió con sus deberes de asistencia, puesto que la potestad sobre los hijos es compartida y de la misma forma que no cabe discutir en la actualidad que tanto el padre como la madre están en iguales condiciones de asumir la guarda de sus hijos menores de edad, tampoco cabe discutir que la labor de cuidar a los hijos incluso durante la convivencia de la pareja es una tarea que atañe a ambos. El riesgo potencial para Consuelo persiste en la actualidad, en la medida en que la nueva familia constituida por el apelante, cuya actual compañera tiene a su vez otros hijos de una relación anterior, ni está asentada ni puede considerarse que no vaya a posibilitar la reproducción de conductas, tal y como se refleja en el informe elaborado por el SATAv (folios 268 a 273), cuyos profesionales, desaconsejan el posible retorno de la menor con su padre.

Por todo ello, la Sala considera acertada la resolución de instancia, lo que implica la desestimación del recurso.

TERCERO.- Habida cuenta de la materia objeto del recurso , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Alejandro y la Impugnación de la DIRECCIO GRAL D'ATENCIO A LA INFANCIA I L'ADOLESCENCIA contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Barcelona, SE CONFIRMA la referida resolución, sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.