Sentencia Civil Nº 68/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 549/2006 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 549/06

Procedente del procedimiento nº 680/04 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA actuando la primera de

ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 549/06 interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de

mayo de 2006 en el procedimiento nº 680/04 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona, en el que es

recurrente CATALUNYA PIS S.L., y apelados DÑA. Emilia , DÑA. Elvira , SUCESORES DE FRANCISCO VENTURA S.L. y BADALONA RESIDENCIAL S.L., previa deliberación, pronuncia

en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 12 de febrero de 2006

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la entidad CATALUNYA PIS, S.L., representada por la Procuradora de los tribunales Doña Carmen Rami Villar, frente a Doña Emilia , frente a Doña Elvira y frente a la entidad SUCESORES DE FRANCISCO VENTURA, S.L., así como frente a la sociedad BADALONA RESIDENCIAL, S.L., debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones ejercitadas en demanda en su contra, imponiendo a la parte demandante las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre la sentencia dictada en primera instancia, alegando al efecto que en este caso sí concurre la fiducia alegada en demanda , siendo la causa de la misma la confianza, confianza y amistad entre el actor y las demandadas que residía y estaba depositada para ambas partes en el propio Sr. Baltasar , amigo común de ambas.

Asimismo se alega que la existencia verbal del pacto fiduciario, que no se documentó, se acredita con las pruebas indirectas o indiciarias, desprendiéndose el mismo de los distintos hechos probados en el procedimiento y que enumera en su recurso.

De igual manera, en el recurso se sostiene que resulta de aplicación la teoría de los actos propios y la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad de "Sucesores de Francisco Ventura, S.L.", que se constituyó con fines meramente fiscales, así como que la actora o / y Badalona Residencial S.L. han pagado la totalidad del precio en metálico pactado en el contrato de permuta.

Atendidas estas alegaciones, a las que se oponen la parte demandada, hay que poner de manifiesto que lo que en demanda se solicitaba era que se declarase, primero, que las codemandadas eran fiduciarias de "Catalunya Pis, S.L." (la demandante) para la suscripción de las 6.588 participaciones sociales de "Badalona Residencial, S.L.", segundo, que la sociedad "Sucesores de Francisco Ventura, S.L." fue un mero instrumento de las anteriores para la adquisición de las precitadas participaciones y, tercero, que , como consecuencia de ello, la actora es la única real y plena propietaria de esas participaciones sociales, y ,cuarto, que se condene a ''Badalona Residencia, S.L." a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Para ello la actora alegaba, en esencia, lo siguiente:

1º En fecha 9 de abril de 1.999 las hermanas demandadas habían suscrito con la actora, a través de su administrador D. Gabino , un contrato de permuta mixta sobre tres fincas registrales, adquiridas por aquellas por vía hereditaria, si bien con posterioridad y por cuestiones fiscales aportaron las fincas a una compañía mercantil, "Sucesores de Francisco Ventura, S.L.", a lo que nos e opuso la actora, y otorgaron una escritura de segregación, transmitiendo una finca segregada, dando así cumplimiento al contrato privado de permuta, que formalizaron en parte .

2º En fecha 4 de agosto de 1.999 se constituyó, por indicación y por cuenta del Sr. Gabino , propietario del grupo de empresas entre las que se encuentra la actora, la compañía mercantil "Badalona Residencial, S.L.", cuyas participaciones sociales fueron suscritas, con dinero entregado por aquel, por D. Baltasar y D. Enrique , que eran fiduciarios suyos.

3º A efectos de dar cumplimiento al originario contrato de permuta y la entrega de la posesión de los terrenos adquiridos por la actora, la sociedad instrumental de la familia Elvira Emilia aporta, en la ampliación de capital que efectúa Badalona Residencial, S.L. el día 12 de noviembre de 1.999, las referidas fincas registrales y, como contraprestación, recibieron "formalmente" 6.588 participaciones sociales, participaciones que pertenecen a la actora.

Teniendo en cuenta lo anterior, y las pruebas aportadas y practicadas, hay que comenzar por indicar que, como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2.003 , que se remite a la de 5 de marzo de 2.001 y a otras anteriores, "el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de transmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando hubiere cumplido la finalidad prevista".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.003 establece que "el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de formal, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquella formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado".

Por tanto, en el presente supuesto la cuestión litigiosa se centra en determinar si se ha justificado la existencia de un pacto fiduciario y como consecuencia de él que las demandadas adquirieron tan sólo formalmente las participaciones sociales de la citada entidad, siendo la titular real de las mismas la demandante, para lo cual se ha de analizar la prueba aportada y practicada.

SEGUNDO.- Examinando así la prueba, no disponemos de ningún documento en el que se refleje la existencia de esa fiducia, de ese pacto, pacto que ha sido expresamente negado por las demandadas y por el administrador D. Baltasar .

Tampoco se desprende del resto de la prueba ningún elemento del que pueda deducirse la titularidad formal de esas participaciones , estando por el contrario acreditado que las demandadas, a través de la sociedad patrimonial , han tenido una participación activa en dicha sociedad, de la que son accionistas mayoritarias con un 99,28% de las participaciones sociales, frente al 0,36 % del Sr. Gabino y el 0,36 % del Sr. Baltasar , participación activa en la marcha y en la vida de la entidad que , concretamente y respecto al Sr. Gabino , o a "Catalunya Pis, S.L.", no resulta en absoluto meramente formal o como fiduciarias del mismo.

Ello viene confirmado por el acta de la Junta de la entidad Badalona Residencial, S.L. celebrada el día 18 de mayo de 2.002, acta en la cual, el representante de la referida entidad patrimonial cuestiona la gestión de los administradores, entre ellos el Sr. Gabino , y, no sólo la cuestiona, sino que decide no aprobar el informe de gestión para el ejercicio 2.001, que por ello no es aprobado, solicitando también que se aporten los justificantes o soportes contables de algunas de las partidas y que , en cuanto a algunas empresas que aparecen en el balance que han dispuesto de fondos de la sociedad , y de las que el Sr. Gabino dijo que eran empresas suyas, que se le reconociera a "Badalona Residencial, S.L." estos créditos por parte de las mismas así como que en la medida de lo posible se garantizara su devolución.

En esta junta se cuestiona de forma directa la actuación del Sr. Gabino , haciéndose constar en la correspondiente acta que, con relación a la partida correspondiente a la tarjeta Visa "opina el Sr. Merino, representante de Sucesores de Francisco Ventura,S.L. que, o bien son disposiciones personales del Sr. Gabino , o bien son gastos de la Sociedad, por lo que tampoco es su intención aprobar esta partida, hasta tanto y cuanto se justifiquen los gastos cargados en la tarjeta y además, se ubiquen en sus partidas correspondientes.".

Por otra parte, en la misma junta el Sr. Gabino , tras la no aprobación del informe de gestión, presentó su dimisión como administrador solidario de la compañía, que le fue aceptada.

Pues bien, todo ello se contradice abiertamente con la existencia del pacto fiduciario que se alega porque, si hubiera concurrido el mismo y las demandadas, o su sociedad patrimonial , fueran fiduciarias , perteneciendo la titularidad real de las participaciones sociales al Sr. Gabino o a su grupo empresarial, carece de toda lógica que no se apruebe el informe de gestión , lo que supondría tanto como que él mismo no se aprobara su propia gestión, y más todavía que, como consecuencia de ello, dimita, resultando, por otra parte, más desconcertante la circunstancia de que no se alegara entonces la existencia de la fiducia o el que no se reclamara en ese momento la devolución formal de las participaciones sociales, a lo que vendrían obligadas aquellas si existiera un negocio fiduciario como el invocado.

En este punto cabe añadir que en el acto del juicio se le preguntó al Sr. Gabino si era cierto que en la junta le dijeron que le iban a echar y que , por ello, era mejor que dimitiera, pregunta a la que el mismo contestó que "no me acuerdo", respuesta ésta que sorprende, no siendo verosímil esa falta de recuerdo de un hecho como éste porque, si no se lo hubieran dicho, necesariamente tenía que haber contestado que no, lo que nos lleva a considerar que , efectivamente, se le dio la posibilidad de salir de una forma más airosa de la sociedad, a la que se acogió, lo que, por otra parte, confirma que la titularidad de las demandadas de las participaciones sociales era real y activa , no sólo formal, porque, en otro caso, el mismo no se habría visto obligado a dimitir ni se le habría podido echar, al tratarse de una sociedad que le pertenecería, careciendo aquellas de poder y disposición al respecto.

Lo anterior resulta igualmente predicable de la junta celebrada el día 12 de abril de 2.003 porque en esta Junta , a la que acudió el Sr. Gabino representado por un letrado, se achacaron una serie de actuaciones al mismo y se aprobó instar una acción de responsabilidad "al administrador que fue de la Sociedad, Sr. Gabino , encaminada a garantizar la devolución de su deuda y a la recuperación de la parcela conocida como "La Morera"", sin que en ella se invocara entonces la existencia de un pacto fiduciario como el que ahora se mantiene.

Desde otro punto de vista, hay que tener en cuenta que en este caso no se produjo una adquisición por parte del Sr. Gabino de las participaciones que luego él transmitiera formalmente a la indicada sociedad patrimonial de las demandadas porque lo que tuvo lugar fue un aumento de capital, en el que las 6.588 nuevas participaciones sociales fueron directamente suscritas por la mencionada sociedad patrimonial, que al efecto y como contraprestación o pago del precio de las mismas aportó las fincas registrales , por lo que la suscripción de las mismas fue real y material.

TERCERO.- Teniendo en cuenta lo expuesto, las alegaciones de la apelante en cuanto a la fiducia no pueden prosperar sin que de los hechos que alega se desprenda, como analizaremos, la existencia de la misma.

Así, en primer lugar, el contrato de permuta mixta, lo único que justifica es la existencia de dicho contrato, siendo un contrato anterior que no puede acreditar por sí mismo la concurrencia de un negocio fiduciario en la posterior suscripción por parte de las demandadas de las participaciones sociales.

Frente a ello no cabe oponer que la entidad "Residencial Badalona, S.L." se constituyó para el desarrollo de la promoción inmobiliaria de parte de las fincas objeto de dicho contrato de permuta mixta porque , aunque fuera así, ello no acredita la fiducia , ya que tal promoción no resulta incompatible con la adquisición o titularidad real y material de las acciones por parte de las demandadas, pudiendo ésta encuadrarse en el marco de ese negocio o, mejor dicho, de las operaciones encaminadas a que dicho contrato, que era de arras, finalmente se materializara, lo que vendría facilitado con la aportación de las fincas a la sociedad.

En segundo lugar, la querella interpuesta por las entidades "Sucesores de Francisco Ventura, S.L." y "Badalona Residencial, S.L." contra D. Gabino , no se circunscribe al incumplimiento del contrato de permuta, porque la misma se interpone por los delitos de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal y por el delito previsto en el artículo 295 del Código Penal , conforme al cual "Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.".

En esta querella es cierto que se alude a un incumplimiento por parte del Sr. Gabino de sus obligaciones pero de ello no se deduce la existencia de la fiducia porque lo que se sostiene es que la cesión anterior de una de las fincas, que no se aportó a la sociedad, se hizo para la obtención de liquidez para construir por parte de "Catalunya Pis, S.L.", y lo que se le imputa es no haber iniciado la construcción y el haber especulado con este terreno cuyos derechos de edificación cedió a un tercero por un precio muy superior al pactado con las demandadas.

Con respecto a las fincas sí aportadas a la entidad "Badalona Residencial, S.L." , se mantiene que esta entidad se creó para la promoción de inmuebles en ellas, a cuyo fin se aportaron las mismas, sin que de esta querella se desprenda que esa aportación para la adquisición de participaciones encubriera la efectiva transmisión de las fincas a "Catalunya Pis, S.L." y el cumplimiento por parte de las demandadas de las obligaciones derivadas de un contrato de permuta que se hubiera acordado y materializado ya, desprendiéndose por el contrario del escrito de querella que lo que se alega es que lo realizado no eran sino pasos previos encaminados a que la permuta pudiera tener lugar, sin que en ningún momento se contenga un reconocimiento de una previa y efectiva transmisión de las fincas a Catalunya Pis, S.L. .

En tercer lugar, el acta de la junta de fecha 18 de mayo de 2.002, si algo justifica, conforme a lo antes razonado, es precisamente la inexistencia de un negocio fiduciario, sin que nos permita llegar a otra conclusión el hecho de que en la misma se haga constar que "Se examina a continuación muy profundamente el último punto del orden del día, en lo relativo a la obligación de permuta adquirida con los Sres. Elvira Emilia , producto de un contrato anterior, en el que no ha sido parte Badalona Residencial y dada la posible transmisión del solar a terceros, lo que impediría el cumplimiento de esta parte de la permuta, se toma el Acuerdo Unánime de proponer al Sr. Gabino , presente en la reunión, en su calidad de representante de Cataluña Pis, S.L., que estudie la posibilidad de aportar el solar a Badalona Residencial, de tal manera que sobre este preciso solar aportado recaigan las obligaciones de entrega de los pisos a favor de los Sres. Elvira Emilia . El Sr. Gabino manifiesta que es una propuesta aceptable y que hará lo posible por realizarla".

Y no nos permite llegar a otra conclusión porque, contrariamente a lo manifestado por la apelante, de ello no se deduce que el Sr. Gabino llevara a término el contrato de permuta porque las hermanas Elvira Emilia eran sus fiduciarias porque , si lo tenía que llevar a término, era porque así se obligó en el contrato de permuta que se recoge en la escritura pública de 16 de julio de 1.999, contrato en el que se señala que la misma "se obliga a transmitir y adjudicar a la Sociedad "SUCESORES DE FRANCISCO VENTURA, S.L.", o a las personas físicas o jurídicas que ésta designe, libre de cargas y gravámenes y al corriente del pago de contribuciones y arbitrios, sin ocupantes ni arrendatarios y en perfectas condiciones de habitabilidad y totalmente acabadas, una parte de la edificación a construir sobre la parte edificable de dicha finca, consistente en tres unidades de vivienda, que en su día se determinarán y en todo caso que correspondan al QUINCE CON CUARENTA Y CUATRO POR CIENTO del coeficiente de la total edificación".

El que en esta junta se solicitara que se aportara a Badalona Residencial la mencionada finca no avala la interpretación que le da la recurrente porque ello se adivina como la solución o medio que plantean las demandadas para garantizar la efectividad de la permuta ya acordada y contratada sobre la finca de "La Morera", que ante la posible transmisión a terceros puede verse impedida o dificultada y, además, viene a confirmar que las demandadas adquirieron real y materialmente las participaciones de la entidad Badalona Residencial porque, en otro caso, y si tal entidad fuera del mencionado administrador o de su grupo de empresas, carecería de lógica, por ineficaz, la aportación de esa finca a la sociedad, ya que el riesgo seguiría siendo el mismo, lo que no ocurre si ellas son las disponen efectivamente de un 99, 28% de las participaciones sociales de la misma.

En cuarto lugar , se alega por la apelante que las demandadas han recibido la totalidad del precio pactado en el contrato de permuta, pero esta circunstancia debe matizarse porque lo que se dice abonado es el tercio del precio que se indicó en el contrato de arras de 9 de abril de 1.999 y de lo actuado se desprende que ese precio no fue satisfecho con dinero propio de la actora sino con el que se obtuvo mediante la constitución de un préstamo hipotecario sobre las fincas, préstamo que las demandadas sostienen en la querella que se concertó para obtener liquidez para realizar la construcción.

De todos modos, si se observan los pagos que se indican, los realizados hasta el día 16 de julio de 1.999 se corresponden con el precio de las arras y la parte correspondiente de la finca "La Morera", es decir, la finca que se segregó y cedió en permuta a la actora, en lo que, como dice la propia actora, no fue sino la formalización parcial del contrato de permuta, del contrato de arras suscrito el día 9 de abril de 1.999, finca ésta que no se aporta a "Badalona Residencial, S.L." , siendo los otros pagos posteriores a la suscripción de las participaciones sociales, ya que la Junta en la que se acordó el aumento de capital y la suscripción mediante la aportación de fincas por parte de "Sucesores de Francisco Ventura,S.L." es de fecha 15 de octubre de 1.999, siendo la correspondiente escritura pública de fecha 12 de noviembre de 1.999, mientras que el siguiente pago que consta es de enero de 2.000.

Por tanto, cuando se adquieren las participaciones sociales por la referida entidad de las demandadas, la actora no ha satisfecho, ni mucho menos, el precio pactado en aquel contrato de arras para las fincas que se aportan a "Badalona Residencial,S.L.".

Tampoco cabe oponer a estos efectos la circunstancia de que la actora fuera la avalista del préstamo hipotecario solicitado por "Badalona Residencial, S.L." porque este aval fue posterior a la suscripción de las participaciones, ya que se concertó el día 28 de marzo de 2.000 y, por otro lado, no es un acto del que se pueda deducir sin más la existencia de fiducia, ya que puede obedecer a otras circunstancias, como, por ejemplo, el interés en llevar a cabo ella misma la promoción inmobiliaria en estas fincas.

De la misma manera, el que el Sr. Gabino interpusiera una querella no constituye una prueba de la fiducia, querella que por otra parte fue archivada.

CUARTO.- La apelante también opone en su recurso que se ha de aplicar la teoría de los actos propios, alegación que no puede prosperar porque los hechos en que se basa no tienen el alcance pretendido , debiéndose reiterar lo ya expuesto respecto a la querella presentada contra el Sr. Gabino y señalar también que no resulta extraño en el que una junta posterior de 2.003 se haga referencia a garantizar el residual inmobiliario que corresponde entregar a Sucesores de Francisco Ventura, S.L., ya que la promoción comportaría que las demandadas obtuviesen una parte de lo edificado y el resto la promotora, no debiéndose tampoco olvidar que ellas ostentan el 99,28% de las participaciones de la sociedad, sin que ,en cualquier caso, ello justifique la reiterada fiducia.

En cuanto a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo respecto de la entidad "Sucesores de Francisco Ventura, S.L. que la apelante solicita, es una cuestión irrelevante a los efectos analizados porque las demandadas no han negado que constituyeron esta sociedad patrimonial por cuestiones fiscales y porque con la constitución de esta sociedad no se ha pretendido evitar obligación alguna que pudiera corresponder a dichas demandadas, sin que pueda estimarse que se constituyó para la adquisición de las participaciones de "Badalona Residencial,S.L." porque esta sociedad no existía entonces, habiéndose constituido con posterioridad , siendo aún mas posterior el aumento de capital.

Al margen de ello, la actora tuvo pleno conocimiento de la constitución de esta sociedad y no se opuso a ello sino que lo admitió, consintiendo así en un cambio o novación subjetiva respecto al contrato de arras en su día suscrito con las demandadas, como así se desprende, no sólo del reconocimiento de la actora, sino también del hecho de que ésta concertara el contrato de cesión a título de permuta sobre la finca de "La Morera" con la referida entidad.

Por último, la parte actora insiste en que "Catalunya Pis, S.L." o/y "Badalona Residencial, S.L." han pagado la totalidad del precio en metálico pactado en el contrato de permuta, en su aval al préstamo hipotecario y en que pagó una parte del precio de la compra por "Badalona Residencial, S.L." de una finca propiedad de D. Juan Carlos , circunstancias de las que deduce que no que ha habido novación del contrato de arras.

Estas alegaciones no pueden tampoco prosperar porque , por un lado, no se ha probado que "Badalona Residencial, S.L." fuera una sociedad del Sr. Gabino o, dicho de otro modo, que éste fuera el titular real y material de todas las participaciones de dicha sociedad, ya que no se ha demostrado la alegada fiducia, por lo que no puede considerarse que aquella fuera una sociedad más de éste último y, por otro lado, debemos reiterar lo ya manifestado respecto al pago del precio e indicar asimismo que aquí no se trata de resolver sobre la eficacia del contrato de permuta o de su cumplimiento o incumplimiento , ni sobre una novación del mismo, sino, únicamente, sobre si ha existido o no una fiducia, que es lo que constituye el objeto del procedimiento como consecuencia de la demanda interpuesta.

QUINTO.- Por todo lo razonado procede desestimar el recurso de apelación y ello con expresa imposición de las costas causadas por el mismo a la parte apelante (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad "Catalunya Pis, S.L." contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Barcelona y, en consecuencia, se confirma dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.