Sentencia Civil Nº 68/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 327/2007 de 19 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

Presidente: Ilma. Sra. Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Ilmo. Sr. Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Ilmo. Sr. Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Juzgado de procedencia: Juzgado de Primera Instancia número 1 de Jerez de la Frontera. Juicio verbal sobre tutela posesoria

503/2007

Apelación Civil nº 327/2007-AP

S E N T E N C I A Nº 68/2008

En Jerez de la Frontera a diecinueve de marzo de dos mil ocho.

Visto por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, con sede en Jerez de la Frontera, integrada por los Magistrados arriba indicados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2007 en autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión. El recurso fue formulado por CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A., representado por la procuradora señora Moreno Morejón y asistida por el letrado don Antonio Camacho O?Neale. Es apelado JEREZ CIUDAD DE NEGOCIOS S.A., representada por la procuradora señora Fontádez Muñoz y asistida por el letrado señor De los Ríos Murube.

Intervino como ponente el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El 27 de junio de 2007 se dictó la sentencia recurrida, que contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda presentada por el procurador doña Isabel Moreno Morejón en nombre y representación de Corporación Alimentaria Peñasanta S.A. contra Jerez Ciudad de Negocios S.A., absuelvo a esta entidad de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición al actor de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- La representación de "Corporación Alimentaria Peñasanta S.A." ha formulado recurso de apelación solicitando una sentencia que revoque la dictada en primera instancia y que declare haber lugar a la acción interdictal interpuesta contra "Jerez Ciudad de Negocios S.A." con los pronunciamientos recogidos en el suplico del escrito de demanda, pidiendo la expresa imposición de las costas de las dos instancias. En el suplico de la demanda la petición formulada había sido que se "...dicte en su día Sentencia por la que estimando la demanda declare:

a.- Haber lugar a la acción de retener y recobrar la posesión instada por mi representada la entidad mercantil "Corporación Alimentaria Peñasanta S.A." sobre la parcela de su propiedad con una superficie de 1.476 metros cuadrados sin edificar que ha resultado invadida y ocupada por la demandada en cuando a una superficie de 1.284?40 metros cuadrados.

b.- Condene a la entidad "Jerez Ciudad de Negocios S.A" en la persona de su legal representante a reintegrar en dicha posesión a mi mandante y a abstenerse de realizar actos que la perturben en el futuro.

c.- Condene a la entidad demandada a dejar la parcela propiedad de mi representada en el mismo estado en que se encontraba con anterioridad a los actos de perturbación y despojo, y en concreto a retirar de la misma el material depositado en ésta, a reponer el muro derribado sin autorización.

d.- Y por último, condene a "Jerez Ciudad de Negocios S.A." al pago de las costas causadas y que se causen a la parte actora."

Damos por reproducida la argumentación del recurso de apelación, que está unido a las actuaciones.

TERCERO.- La representación de "Jerez Ciudad de Negocios S.A." se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado una sentencia que confirme la recurrida, con condena a la parte apelante al abono de las costas. Nos remitimos también a la argumentación contenida en el escrito presentado por la parte y unido a las actuaciones.

CUARTO.- Se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados, se incoó el procedimiento y se designó Magistrado ponente, tras lo cual se señaló para votación, deliberación y fallo. Fue necesario solicitar al Juzgado la grabación del juicio, que no había sido remitida con las actuaciones, y tras la correspondiente deliberación se ha redactado la presente resolución, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia recurrida se dice: " La parte actora acredita por la documental consistente en escrituras públicas y certificación registral que le pertenece en propiedad una finca compuesta por una nave y una parcela, en extensión ésta de 1.476 m2 en el polígono industrial El Porvenir, lo cual presume a su favor que las (ha) venido poseyendo, sin embargo no consta acto de despojo o perturbación, como se exige por la jurisprudencia expuesta, ni se dirige la demanda frente a quien posee actualmente la parcela del actor". Por esos dos motivos la sentencia recurrida desestima la demanda. La entidad apelante, "Corporación Alimentaria Peñasanta S.A.", argumenta que para la viabilidad de la acción de tutela posesoria sería suficiente que la misma se dirigiese contra quien perpetra el acto de desposesión o despojo con ánimo usurpativo, sin que fuese necesario que coincidiera con el poseedor actual de la parcela. La parte apelante invoca en su favor la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo el 9 de marzo de 1992 (EDJ 1992/13422 ). El párrafo completo al que se refiere la parte apelante dice:

"De ello se infiere que sólo está legitimado pasivamente para soportar la pretensión quien haya ejecutado, por propia decisión al acto atentatorio contra la posesión, o lo haya mandado realizar, siendo en todo caso su voluntad determinante de la actuación perturbadora o despojante, no estando, por el contrario, legitimada la persona que hubiera procedido como mero instrumento material, al servicio o bajo la dependencia de aquélla. En este sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar la norma citada, declarando que esta acción interdictal debe dirigirse contra la persona que ejecutó o mandó ejecutar los actos de perturbación o de despojo posesorio, aunque no sea el dueño de la finca a quien el despojo favorezca o fuera de ajena pertenencia el inmueble que resulte beneficiado como consecuencia de tales actos, y con independencia de si esa persona u otras tienen la titularidad dominical sobre el bien objeto de acción (SSTS 11 octubre 1898, 16 febrero 1934, 16 febrero 1941 y 15 diciembre 1945 , entre otras), ya que, en definitiva, el proceso interdictal se ordena a la defensa de situaciones posesorias, contemplando el mero hecho de la posesión así como su perturbación o despojo, y no cuestiones jurídicas relativas al efectivo derecho posesorio o de propiedad sobre la cosa."

Ese razonamiento se refería a la falta de legitimación pasiva de quien se limita a realizar el acto material de perturbación por parte de otro, y afirma la legitimación pasiva de ese otro que mandó ejecutar el acto perturbador de la posesión. Pero el supuesto que nos ocupa es diferente, porque si bien "Jerez Ciudad de Negocios S.A." pudo ser quien ordenase el presunto acto perturbador en agosto de 2006, con posterioridad otra sociedad le ha sucedido en la misma posición respecto a los terrenos objeto del procedimiento, al haber vendido los terrenos, con transmisión de su propiedad y su posesión. La parte demandante, hoy apelante, solicita en el suplico de su demanda que se condene a la demandada a reintegrarle en la posesión y a dejar la parcela en el mismo estado en que se encontraba con anterioridad a los actos que considera de perturbación. Nos parece que para resolver el recurso hay que tener en cuenta los siguientes datos:

-La parcela cuya posesión se reclama está incluida dentro del Sector 34 "La Norieta" del Plan General de Ordenación Urbana de Jerez de la Frontera. Por resolución de 20 de diciembre de 2005 de la Alcaldesa de Jerez de la Frontera se aprobó los estatutos y bases de dicho Sector 34, estableciéndose en el artículo 7º que la Junta de Compensación estaría habilitada para comenzar sus funciones desde su inscripción en el Registro de Entidades Urbanísticas Colaboradoras.

-Por resolución de 28 de noviembre de 2006 la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes autorizó la inscripción de la Junta de Compensación del Sector 34 "La Norieta", de Jerez de la Frontera, en el Registro de Entidades Urbanísticas Colaboradoras de la provincia de Cádiz, bajo el asiento 459.

-Los actos de perturbación alega la parte apelante, "Corporación Alimentaria Peñasanta S.A", que se habrían producido aproximadamente en agosto de 2006 y alega que habrían consistido en destruir un muro, realizar movimientos de tierra y canalizaciones y en depositar en el terreno cuya posesión reclama una gran cantidad de tierras y materiales de todo tipo, ocupando esos terrenos. En la actualidad la ocupación de los terrenos continúa.

-Por escritura pública de 16 de enero de 2007 "Jerez Ciudad de Negocios S.A." vendió a "Tempa Grupo Inmobiliario S.L." las fincas de su propiedad que estaban integradas en la unidad de ejecución Sector 34 "La Norieta" del Plan General de Ordenación Urbana de Jerez de la Frontera. Esas fincas están inscritas en el Registro de la Propiedad como propiedad de "Tempa Grupo Inmobiliario S.L." desde el 25 de enero de 2007.

-La demanda se presentó el 27 de marzo de 2007.

Los actos que la parte apelante considera que perturban su posesión no han cesado, sino que continúan, y la parte apelante solicita que se condene a la demandada a que cese en la realización de esos actos, a que le reintegre en la posesión de los terrenos y a que deje la parcela en el mismo estado en que se encontraba con anterioridad. "Jerez Ciudad de Negocios S.A." no era la ocupante de los terrenos cuando se presentó la demanda, ni lo es en la actualidad, por lo que una eventual sentencia que condenase sólo a dicha sociedad, como pide la parte apelante, resultaría de imposible ejecución. Por ello consideramos que debemos apreciar de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, como lo hizo la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 27 de marzo de 2003 (JUR 2003245358 ) en la que se dijo:

"...ante la situación de obtener una resolución no ejecutable desde el momento en que la condena no alcanzaría al titular de un interés que resulto beneficiado por el despojo y no ha sido llamado al litigio debe apreciarse que la relación procesal no esta bien constituida ya que de la legitimación pasiva necesaria no puede quedar marginado el beneficiario del despojo que lo sea al tiempo de promoverse la acción interdictal, ya que es quien debe efectuar la reposición. Puesto que el despojo no es solo el acto inicial privativo de algo que otro tenía, sino también la perpetuación consciente y el aprovechamiento de tal privación; los posteriores beneficiarios vendrían afectados por la resolución estimatoria que pudiera recaer con carácter reflejo o indirecto ya que de lo contrario podría resultar ilusoria la acción interdictal.

Ahora bien, dadas las peculiaridades propias y limitada finalidad de esta clase de juicio sumario posesorio, lo que no puede exigirse del perjudicado es una labor minuciosa y costosa en averiguación de quienes efectivamente son los beneficiarios de aquella perturbación, para traerlos a juicio y obtener un pronunciamiento contra ellos, de tal modo que el litisconsorcio pasivo necesario solamente será imponible cuando la identidad de todos los autores materiales sea conocida o fácilmente determinable al tiempo de presentación de la demanda interdictal, debiendo pechar los despojantes ocultos con las consecuencias de su actitud.

En el caso que nos ocupa constaba inscrita en el Registro de la Propiedad la venta de los terrenos desde dos meses antes de la presentación de la demanda, por lo que la parte demandante pudo haber comprobado ese dato y no se puede puede decir que "Tempa" sea un 'despojante oculto'. Se planteó en juicio la posibilidad de que parte de los terrenos respecto a los que se reclama la posesión hubiese pasado a poseerlos el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera. Respecto a Tempa y a esos terrenos consta en autos la escritura de compraventa y documentación relativa a su inscripción en el Registro de la Propiedad, pero respecto a la posible posesión por el Ayuntamiento no hay prueba que acredite que todos o parte de los terrenos que se reclama los posea el Ayuntamiento. Por ello sólo apreciamos el litisconsorcio respecto a Tempa, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el futuro, teniendo en cuenta que si se efectivamente se llegase a demandar a Tempa dicha sociedad tendía la oportunidad de contestar a la demanda, alegando y practicando prueba sobre la actual situación posesoria de los terrenos cuya posesión reclama la entidad demandante. Si resultase ser poseedora una entidad pública, entonces se podría plantear la cuestión de si cabe hacer uso de la tutela sumaria de la posesión contra una entidad administrativa. En cualquier caso, en este momento sólo apreciamos la existencia de litisconsorcio pasivo necesario respecto a "Tempa Grupo Inmobiliario S.L.", pues no hay prueba de que ninguna otra entidad sea poseedora de los terrenos respecto a los que se ejercita la acción. Por lo que respecta a la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario, consideremos que no sólo es posible, sino que resulta obligada, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de abril de 2007 (EDJ 2007/21893 ):

"....el artículo 24 de la Constitución, que tutela de modo general cualquier derecho o interés legítimo, lo que conlleva la posibilidad de poder ser examinada de oficio, tanto por el Juzgado como por el Tribunal, que ostentan jurisdicción para la estimación de excepción, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial que declara el deber de los juzgadores de velar porque el litigio se desarrolle con la presencia de todos los que pueden resultar interesados en aras de mantener la veracidad de la cosa juzgada (sentencias de 5-11-1991 EDJ1991/10448 , 13-5-1993 EDJ1993/4494 y 17-4-2000 , entre otras muy numerosas)."

El efecto de la apreciación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario debe ser la concesión a la parte demandante de un plazo no inferior a diez días para constituir el litisconsorcio, como ordena el artículo 420-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En ese sentido se pronunció la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Segunda , en Sentencia de 14 de noviembre de 2006 (Sentencia número 406/2006 ). La estimación de oficio de la existencia de litisconcorcio pasivo necesario conlleva la revocación de la sentencia recurrida para que prosiga la tramitación conforme a los apartados tercero y cuarto del artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- La estimación de oficio de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario supone que las costas del recurso de apelación no deban ser impuestas a ninguno de los apelantes, dejando sin efecto también las imposición de las costas de la primera instancia, ya que la sentencia que las impuso ha sido revocada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Estimamos de oficio la existencia de litisconsorcio pasivo necesario respecto a "Tempa Grupo Inmobiliario S.L.", concedemos a CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. un plazo de 10 días para que, si lo estima conveniente, pueda constituir el litisconsorcio respecto a dicha sociedad, conforme al artículo 420-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la advertencia de que en caso de no hacerlo se procederá al archivo de las actuaciones. Revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto en todos sus pronunciamientos. No imponemos las costas del recurso de apelación a ninguno de los litigantes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, conforme a la vigente Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil , que se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación y que se presentará ante esta sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, juzgando en segunda instancia los pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la firman, en día de su fecha, en audiencia pública. Doy fe.