Sentencia Civil Nº 68/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 727/2008 de 11 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00068/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 727/08

Asunto: ORDINARIO 389/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.68

En Pontevedra a once de febrero de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 389/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 727/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Epifanio , representado por el procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y como parte apelado-demandado: D. Debora , representado por el Procurador D. DANIEL RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. JOSÉ A. CID NOVOA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 12 mayo 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por D. Epifanio , representado por la Procuradora de los Tribunales D. María Antonia Duque Sierra, contra D Debora , representada por la Procuradora de los Tribunales D. Begoña Bugarín Saracho, y ABSUELVO a la citada demandada de los pedimentos efectuados en su contra con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Epifanio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día catorce de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por el demandante -que fué contratado por la demandada para la construcción de una piscina que no llegó a finalizar, por desavenencias surgidas con la dueña de la obra, quién, por considerar que lo ejecutado no se ajustaba a lo pactado e incumplía las pertinentes prescripciones técnicas, pretendía la demolición de lo mal realizado y su correcta reconstrucción, al punto de no poder proseguirse el curso de la ejecución- se formula reclamación de la suma correspondiente al importe de la parte de obra ejecutada (que comprende los trabajos de excavación, retirada de tierras, encofrado, rellenado de hormigón y preinstalación de tubos), que calcula equivalente al 60% del coste presupuestado de la obra completa, del orden de 10.500 euros más IVA, a lo que habría que añadir la cantidad adicional de 417 euros, en concepto de gasto por el transporte de la tierra retirada en camión, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación el actor en pro del acogimiento de su reclamación.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión en el entendimiento de resultar procedente el posicionamiento de la demandada, que opone a la reclamación el defectuoso cumplimiento por el demandante de las obligaciones que le incumben en virtud del contrato de ejecución de obra convenido entre las partes.

Así, de la prueba practicada en los autos, cabe concluir que, si bien el demandante realizó parte de las obras contratadas y empleó en las mismas determinados materiales, los trabajos ejecutados no se adecuaron a lo contratado por la demandada-dueña de la obra. Siendo fundamental al respecto la prueba pericial a cargo del ingeniero técnico industrial, Sr. Lucio , en el sentido de informar que los materiales eran malos y la ejecución defectuosa.

Si a ello unimos la opinión del testigo-perito propuesto por el demandante, Sr. Pablo , de que la ejecución había sido mala, y las manifestaciones del testigo don Romulo , de haber demolido la piscina en su totalidad, debe concluirse que la obra fué defectuosamente ejecutada, considerándose los defectos sustanciales al no servir la misma para la finalidad perseguida.

Por lo tanto, debe ser acogida la "exceptio non rite adimpleti contractus" que ha de entenderse invocada por la demandada a tenor de los argumentos de su escrito de contestación, puesto que se ha acreditado que las deficiencias de la obra son de tal importancia en relación con la finalidad perseguida y la dificultad de su subsanación, que la hacen impropia para satisfacer el interés de la comitente, lo que comporta la desestimación de la pretensión reclamatoria del actor.

En su escrito de interposición de recurso de apelación, el actor recurrente aduce que se ha producido una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez "a quo".

Argumentando, al respecto, sustancialmente, que la prueba pericial en que descansa la sentencia impugnada, es una pericial de parte, realizada para una amiga. No existe certeza de incumplimiento en la profundidad del vaso de la piscina cuando no consta la medición realizada el día de reunión entre las partes (Septiembre de 2006). El informe se realizó únicamente por inspección visual y el perito no tuvo en cuenta que desde el mes de septiembre de 2006 el constructor demandante no pudo acceder a la finca, que la construcción nunca se terminó, que aunque tuvo agua permaneció vacía en un período largo de tiempo con los consiguientes problemas de presión sobre las paredes, y que posteriormente se aterró de forma parcial.

Que desde que el constructor no pudo volver a entrar en la finca (septiembre de 2006) hasta que fué el notario (marzo de 2007) alguien modificó el estado de la piscina, sin que se haya podido establecer si ello influyó en lo construido.

Que existen dos testigos que corroboran la tesis del actor-recurrente. El constructor de la nueva piscina opina que el vaso era válido y servía y no perdía agua. Por su parte, el testigo-perito, Sr. Pablo , presente en la reunión de septiembre de 2006, manifestó que las quejas en la reunión versaban sobre la profundidad y la calidad del hormigón, que las fotografías sueltas aportadas con el escrito de contestación coinciden con el estado de la piscina si bien no había cascotes en el suelo de la misma, no coincidiendo la situación en septiembre de 2006 con la del acta notarial (marzo 2007), no recordando que existiera un abombamiento en el suelo sino que era un plano inclinado liso, y, si bien reconoce que existían coqueras en el hormigón, indica que las fisuras se pueden producir tanto por la presión de no estar la piscina llena de agua como por movimientos posteriores en las tierras circundantes.

No llegando a probar la demandada la "exceptio non rite adimpleti contractus", acreditando el demandante, por el contrario, la realización de la obra y el impago, y que el porcentaje reclamado es incluso inferior al procedente, al manifestar el testigo constructor de la nueva piscina que el coste de la parte de obra de la primitiva piscina que restaría por hacer sería alrededor de un tercio del importe presupuestado para su construcción.

TERCERO.- La jurisprudencia ha distinguido, dentro del contrato de ejecución de obra, entre aquellos defectos menores que no hacen la obra inhábil para el uso pactado, y aquellas deficiencias que inhabilitan la obra para el fin de la cosa.

Siendo así que la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación -parcial o defectuosa- carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida.

Conforme a la doctrina sentada en la STS, de fecha 14-7-1980, de la que se hace eco la STS , de fecha 20-11-2001, y de aplicación al supuesto de litis, "... el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

Pues bien, de una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos, cabe llegar a idéntica conclusión y decisión que las adoptadas en la resolución apelada.

En tal sentido, el único informe pericial obrante en la causa, elaborado por el perito ingeniero técnico industrial, Sr. Lucio , -del que no hay motivos de peso para dudar de su imparcialidad y acierto técnico por más que la demandada sea conocida suya- y que fué emitido con la expresa mención del compromiso de actuar con objetividad a que hace referencia el apartado 2 del art. 335 de la LEC , pone de relieve la inidoneidad de las obras de construcción de la piscina llevadas a cabo por el actor, al constatar en la misma importantes deficiencias, tales como: 1) que no posee las dimensiones pactadas, toda vez, en su lado menos profundo, en una esquina mide 0,81 mts. de profundidad y en la otra mide 0,89 mts, cuando la profundidad de la piscina en dicho lado tenía que ser de 1,20 mts, y, en el lado más profundo del vaso de la piscina, en una esquina la medición es de 2,23 mts y en la otra de 2,25 mts, cuando la profundidad igualitaria en dicho zona debía ser de 2 metros; la piscina, además, sobresale del nivel del terreno de entre 10 a 15 centímetros; a mayores, el fondo de la piscina debería ser un plano inclinado con pendiente uniforme pero en lugar de esto se observa que es irregular, el plano del fondo es curvo, pasando de una profundidad suave hasta la máxima profundidad en la zona más profunda, de una manera brusca, con lo que presenta una abultada barriga interior o curvatura pronunciada; y 2) que el proceso de hormigonado y vibrado no fué lo todo cuidadoso que debiera, al presentar en algunas zonas (básicamente en el fondo) un aspecto poco regular; con ocasión de la demolición de la piscina se pudo comprobar que el fondo del vaso no tenía prácticamente refuerzo de hierro, siendo por ello previsible que en el futuro la piscina terminase agrietándose al no disponer de armadura resistente y de retracción, lo que comporta un incumplimiento de las exigencias mínimas en los aspectos de resistencia y durabilidad de la obra.

Considerando el perito a la parte de obra ejecutada, objeto de reclamación, difícilmente salvable. Toda vez el reformar la piscina para que tuviese las dimensiones especificadas en el contrato implicaría la demolición del fondo de la piscina y parte de los muros, en cuanto que, cualquier actuación sobre la piscina para aumentar y corregir sus dimensiones en la parte menos profunda, hubiera implicado recrecer la piscina hacia arriba casi 40 centímetros con lo que la misma aún sobresaldría más de la rasante natural del terreno, siendo descartable la otra posibilidad de picar gran parte del fondo, profundizar más y proceder a rehacer el fondo con las medidas especificadas en el contrato en atención a la complejidad de la operación y lo costoso de la misma. De igual modo, el refuerzo de la piscina para corregir los aspectos de geometría, resistencia y durabilidad harían que la reparación de la obra fuese claramente inviable. Lo que lleva al perito a concluir que la mejor solución pasaba por la demolición completa del vaso de la piscina y la ejecución de otro nuevo, cuál así se vino a hacer; conllevando ello la inutilidad de la obra ejecutada por el actor y cuyo importe reclama.

A las objeciones planteadas por el actor-recurrente, cabe responder que no es cierto que el perito Don. Lucio se limitase a realizar una inspección visual de la piscina, como cabe desprender del contenido completo de su informe, siendo la referencia a la mera inspección visual únicamente antes de la entrevista mantenida con el constructor-demandante. La intervención del mencionado perito ya consta con anterioridad a la remisión por la demandada al actor de la carta de fecha 4-8-2006, requiriéndolo para que demoliera lo ejecutado y rehiciera la obra; reconociendo el demandante la participación de dicho técnico en la reunión del mes de septiembre de 2006 para tratar de solucionar el conflicto, en donde el testigo-perito, Sr. Pablo , técnico interviniente por parte del actor, manifiesta que se procedió a medir la profundidad de la piscina. Siendo así que las medidas tomadas, y a que se hace referencia en el informe del perito Sr. Lucio , coinciden con las expresadas en el acta notarial de 29-3-2007, en que, pese a encontrarse aterrado el vaso de la piscina, por las zonas laterales era posible medir la profundidad hasta el fondo mismo del vaso. Lo que permite descartar una alteración del estado de la piscina en el lapso de tiempo comprendido entre las fechas de la reunión y del levantamiento del acta notarial.

Sin que, de otra parte, quepa sostener la existencia de una eficaz corroboración de la tesis del actor de la apreciación de los testimonios de los testigos Sres. Bartolomé y Casimiro (constructor de la nueva piscina), cuando el primero llegó también a manifestar que no era la mejor piscina del mundo, que tenía un par de coqueras (agujeros) como si hubiere cogido aire, que el mayor problema era el de la altura, y que la ejecución de la piscina había sido mala; limitándose el segundo a meramente suponer que el vaso de la piscina no perdía porque lo vió lleno de agua, viniendo al día siguiente una excavadora a demoler dicho vaso, sin que pudiera advertir en el mismo fisuras al encontrase la piscina llena de agua.

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al actor recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición al actor recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.