Sentencia Civil Nº 68/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 30/2010 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 30/10

Nº Procd. Civil : 135/09

Procedencia : Primera Instancia de Puebla de Sanabria

Tipo de asunto : Verbal

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 68

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a treinta y uno de Marzo de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0000135 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PUEBLA DE SANABRIA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2010; seguidos entre partes, de una como apelantes D. Higinio y Dª Tatiana , representados por el/la Procurador/a D/Dª EVA VICTORIA ARIZA VARA, y dirigidos por el Letrado D. FAUSTO LOPEZ JAMBRINA, y de otra como apelado D. Iván , representado por el/la Procurador/a D/Dª DANIEL RODRIGUEZ ALFAGEME y dirigido por el/la Letrado/a D/ª ELOY SAMPEDRO BAÑADO.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PUEBLA DE SANABRIA, se dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2009, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Debo desestimar la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Laura Rodríguez Mayoral, en nombre y representación de Higinio y Tatiana , contra Iván , absolviéndole de todas las pretensiones deducidas contra ella e imponiendo las costas procesales a la parte demandante. ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 2 de marzo de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en estas actuaciones en la instancia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes Higinio y Tatiana , solicitando su total revocación y que se dicte otra resolución en esta alzada por la que se estimen íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda rectora de la litis, y ello por entender que la sentencia recurrida incide en error de hecho en la valoración de la prueba practicada en relación con la perturbación de la posesión previa de los actores cuya recuperación se pretende y en error de derecho por infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia aplicable al caso.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en los concretos motivos de recurso precedentemente indicados debemos de dejar sentado que en la materia sometida a enjuiciamiento constituye doctrina jurisprudencial consolidada que el interdicto de recobrar la posesión constituye un medio de protección de la misma derivado de los arts. 441 y 446 del Código Civil y fundado por ello en la prohibición de la autotutela y de las vías fácticas, en el que el objeto tutelado no es el derecho a poseer sino la posesión concebida como simple o mero hecho, estando concebido como un procedimiento especial y sumario, apto para proteger el hecho de la posesión frente a la perturbación o despojo de un tercero, y que se reduce al "hecho de la posesión actual" y sólo entre las partes intervinientes, sin afectar a la posesión definitiva o permanente ni a la propiedad. La tutela protege el "mero hecho de poseer", tanto en la posesión natural como en la civil.

El actor se ha de hallar en aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo, exteriorizada y dotada de autonomía, por la que en el interdicto de recobrar la posesión está legitimado activamente todo el que se halle en la posesión o tenencia de una cosa o derecho, para conservarla y disfrutarla, incluso el mero detentador, por cualquier título.

En efecto el "ius possesionis" designa la posesión como poder independiente de cualquier base de titularidad o derecho que pudiere existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder; y en el caso se trata de posesión del actor como poder de hecho, independiente del dominio, que goza de la defensa interdictal frente a la perturbación o al despojo llevado a cabo por un tercero, simplemente aquél alegando la tenencia de la cosa como dueño; siendo la posesión expresión de la tutela jurídica de la apariencia, a favor de quien la crea o goza, o a favor de quienes confían en tal apariencia, pues como en el supuesto de autos, concurre una situación de hecho que el actor había manifestado externamente y de la que no podía ser privado, sino por sentencia judicial. Por ello, en el juicio posesorio instado no es posible discutir otra cuestión que no sea la de la posesión, y las cuestiones planteadas por el demandado sobre el título, definitivo derecho a poseer, pretensión de declaración de derechos o discusión de relaciones jurídicas, y derivadas, quedan reservadas para el oportuno Juicio Ordinario.

Así, redundando en lo expuesto, la jurisprudencia enseña (S. 21/abr/79), que la protección sumaria interdictal halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado provisional de una paz jurídica, inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía, viniéndose de este modo a prohibir los actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer soluciones de derecho por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona. Por tanto, este proceso tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, limitado estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio u otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces de un juicio declarativo.

La demanda reclamando la protección posesoria podrá prosperar siempre que concurran los requisitos de los artículos 250.4 y 439.1 de la nueva LECiv. (idénticos a los exigidos por los artículos 1.651 y siguientes de la LECiv. de 1.881 ), singularmente hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa, haber sido inquietado y perturbado en ella y presentando la demanda antes del transcurso de un año desde la fecha del despojo.

La finalidad del interdicto es amparar la posesión contra cualquier acto de despojo realizada por persona distinta del propietario actual, de modo indebido, sin título bastante que lo autorice, en daño o perjuicio de éste último, limitándose a proteger al que se encuentre en relación de aprovechamiento de la cosa-objeto del interdicto, tanto de la ostentación como de la posesión natural, como hecho, con abstracción del derecho de las partes sobre si la posesión está o no fundada en título jurídico, cuestiones que quedan reservadas al juicio ordinario declarativo correspondiente, siendo necesario que el actor se halle en posesión de la "cosa", y acreditar la preexistencia real y efectiva del estado posesorio, con anterioridad al despojo o a las obras realizadas por los demandados. Por otra parte, el requisito del despojo se concibe como la realización de actos naturales que se concreten en alteración de aquél estado de hecho preexistente, con privación del goce de la "cosa" poseída, llevados a cabo contra o sin la voluntad del demandante.

En los interdictos posesorios, la legitimación pasiva está basada, más que en la titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendidos éstos como determinantes y ordenantes de los actos denunciados, y no necesariamente como ejecutores materiales, y con interés en invadir la posesión de otro. Del artículo 1652.2 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende que la legitimación pasiva corresponde al causante jurídico de la lesión posesoria, como autor mediato o como autor material; y no se basa aquélla en la titularidad del bien que pueda resultar favorecido por el ataque posesorio, sino en la conexión causal entre éste y su causante jurídico, aun cuando se prolongue la situación. Por tanto, dueño de la obra debe interpretarse, no como propietario del resultado de la obra, en el sentido extensivo de titular de la operación causadora del perjuicio, siempre en referencia a la posesión como hecho y la irrelevancia de que la persona contra la que se ejercita la acción esté o no asistida de titularidad dominical, pues en los juicios posesorios no cabe declaración sobre la propiedad ni sobre un mejor derecho a la posesión (SS. TS de 27/sep/55, 10/mar/94; SS. AT. Barcelona, Pamplona, Palma de Mallorca y SS . AP. Alicante, Badajoz, Burgos, Cáceres, Castellón, Córdoba, Cuenca, Baleares y Barcelona).

Las cuestiones relativas a la posesión y a la propiedad definitivas, a si los demandados tienen derecho a ejecutar las obras, la existencia y/o suficiencia de títulos y su contenido, y las derivadas, por exceder del ámbito del presente juicio sumarial, deben ser planteadas, dilucidadas y resueltas en el Juicio Ordinario correspondiente.

Por todo lo que, en los juicios posesorios, y en concreto en el juicio posesorio de recobrar, que es el que nos incumbe, no se trata tanto de determinar el definitivo derecho a poseer que pueda corresponder a alguna de las partes en liza, sino que su objeto, en esencia, será determinar cuál era el estado posesorio previo al proceso, debiendo por ello analizarse si el estado posesorio previo del bien objeto del proceso ha sido alterado por el demandado, que no haya transcurrido el plazo de un año a contar desde el despojo posesorio -ya que en tal caso y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 460. 4 del Código civil , el poseedor actor habrá perdido su posesión- y en caso de existir el despojo posesorio, reponer las cosas al estado en que se encontraban antes de su alteración. Obviamente, deberá acreditarse no sólo la desposesión que ha sufrido el actor, sino también deberá delimitarse el ámbito material en el que tal posesión se había venido desarrollando, si bien ello entendido en el sentido de que el actor deberá acreditar no sólo una desposesión, sino que tal desposesión se ha producido con respecto a un determinado bien, y en concreto se ha producido con respecto al bien de cuya posesión, afirma, se ha visto privado por parte del demandado, y en línea con lo expuesto, procede recordar que en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979 ya se señaló que el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, circunscrito estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio y otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del procedimiento declarativo, destacando como una de sus finalidades la pacificación y armonía social protegiendo frente a las vías de hecho, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona. Aunque esa doctrina jurisprudencial se pronunció bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y, en particular, con referencia a los artículos 1651 y siguientes de dicho texto legal (reguladores del interdicto de retener o de recobrar la posesión), es lo cierto que tales precisiones jurisprudenciales resultan igualmente observables con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, en relación con el juicio verbal previsto en el artículo 250.1.4º de dicho cuerpo normativo, relativo a las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

La inadecuación del procedimiento decretada, sin embargo, en la sentencia de primera instancia, objeto de recurso, nos obliga a recordar que esta Sala (SS.184/2001 de 30 de mayo y 193/2001 de 6 de junio ) tiene dicho que Ley de Enjuiciamiento Civil disciplina separadamente dos procedimientos de policía o conservatorios de la posesión, cuales son los interdictos de retener y recobrar y el de obra nueva, dotándoles no solo de plazos de caducidad y trámites procesales diversos, sino también de una finalidad y eficacia radicalmente distinta.

En efecto, mientras el interdicto de recobrar se encamina a restituir las cosas a su ser y estar previo al despojo, de modo que si este se instrumentó mediante una obra comportará su demolición, el de obra nueva se endereza a suspender con carácter provisional su ejecución para precaver el daño que pueda ocasionar en algún derecho real del actor, debiéndose acudir a posteriori al declarativo correspondiente para obtener bien la demolición bien la autorización definitiva para continuarla.

Así las cosas esta Audiencia se ha adscrito al criterio mayoritario actualmente en la doctrina de las Audiencias, entendiendo que la diversidad de presupuestos de hecho, finalidad y eficacia de ambos interdictos veda al interdictante optar libremente para acudir al que más le convenga, sino que debe en todo caso utilizarse la vía adecuada al supuesto litigioso. Lo contrario facultaría al poseedor atacado para aguardar a la terminación de la obra y luego acudir al interdicto de recobrar, obteniendo así la demolición de lo construido al margen del obligado declarativo, lo que contraría lo dispuesto en el artículo 1675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la función social de la propiedad consagrada en el artículo 33 de la Constitución y la buena fue que ha de presidir el ejercicio de los derechos según dispone el artículo 7 del Código Civil .

Sentado lo anterior hemos de precisar como a la hora de distinguir cual es la vía adecuada a cada supuesto concreto, en un principio se atendió a quien ostentaba la titularidad del terreno sobre el que se construía, pero un criterio más avanzado y hoy mayoritario claramente en las Audiencias Provinciales entiende que cuando el elemento individualizador del ataque al orden posesorio se integra por una obra, aún cuando se alce en terreno del interdictado, debe acudirse al interdicto de obra nueva, salvo que presente una mínima entidad, se haya ejecutado tan rápidamente que racionalmente no permita la interposición de la demanda o el interdictado haya actuado de mala fe, ejecutando la obra solo guiado por la intención de perjudicar al actor y no de satisfacer un interés propio.

De manera tal que, teniendo en cuenta que la parte actora ejercita en la demanda rectora de la litis exclusivamente la acción interdictal de reposición de la posesión, que corresponde al actor para disfrutar del acceso a su vivienda, sin piedras postes, o cualquier otro obstáculo que le impida su acceso y disfrute, así como la retirada del canalón reponiendo el voladizo y el vertido de las aguas de lluvia a la situación anterior a las perturbaciones realizadas, condenando al demandado a ejecutar todas las obras precisas para su restitución en la misma forma que se poseía con anterioridad a la perturbación combatida, las obras de restitución que se pretenden son de mínima entidad, que pudieron llevarse a cabo en un breve lapso de tiempo, inferior al que la parte interdictante pudiera necesitar para presentar la demanda instando la suspensión provisional de las actuaciones perturbadoras, es obvio que cabe, y así lo dijimos en su momento, perfectamente el interdicto de recuperar la posesión para la parte actora, tanto respecto del acceso a su vivienda sin restricciones, como de que el vertido de aguas continuase efectuándose sobre el fundo del demandado, sin que en ningún momento reclame el derribo de ninguna otra obra de edificación de la vivienda que pudiera haberse realizado invadiendo su propiedad.

TERCERO.- En cuanto al fondo litigioso del asunto, el recurso de apelación se contrae, básicamente, a la denuncia de error en la valoración de la prueba, respecto de la que procede recordar que esta Sala tiene reiteradamente establecido, en relación con la valoración de la prueba, que en nuestro derecho la segunda instancia se configura, como una "revisio prioris instantiae", (Ss. 19/may/2003, 22/abr/2005, 5/jul/2006) y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero, en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso; si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo", tiene elementos mas fundados para calibrar la entidad, eficacia y credibilidad con que han sido emitidas las manifestaciones de partes y testigos que le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala, que ha dispuesto a tal efecto de la reproducción mecánica del acto del juicio que ha sido grabado en disco DVD unido a autos, y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez "a quo" en su valoración.

En el supuesto litigioso, el examen de la pretensión de la parte demandante reconducida al concreto y preciso ámbito con que ha sido delimitada y formulada en la demanda, en el tenor que hemos dejado trascrito precedentemente, y puesta en correlación con los datos que constan que han sido objetivados en autos al haber sido paladinamente reconocidos por la parte demandada que en su deposición en el acto del juicio oral, y en general a lo largo de su oposición a la acción actuada por los demandantes, donde no niega la, más que constatada, objetividad de los hechos alteradores de la posesión sostenida por los demandantes y cuya realidad fáctica incontestable quedaba acreditada por la documental gráfica obrante en autos, sino que pretende justificar su actividad, que definimos como perturbadora de la posesión acudiendo a otros conceptos reales referidos al derecho de propiedad, impropios de este procedimiento interdictal de protección posesoria, que por razones de su menor entidad material y de su subrepticia realización en el tiempo no pudieron ser evitados mediante la solicitud de la suspensión de la obra nueva, es lo que conduce a esta Sala a la conclusión de que ha lugar a decretar el progreso de la acción por la que se recupere la posesión del acceso a favor de la finca del actor y de la rehabilitación del sentido y soporte del vertido de las aguas de lluvia, con las restantes consecuencias derivadas de ella e implícitas en la restauración de la situación anterior a la desposesión; y ello por cuanto la parte actora ha conseguido acreditar el hecho de encontrarse en la posesión de facto de la finca al menos desde el año de 2005, siendo palmario por el propio reconocimiento del demandado que resulta de su oposición a la demanda rectora de la litis, y, en todo caso, que la acción de despojo o perturbación se llevó a cabo durante el año anterior de la demanda, por lo que es procedente otorgar, frente a lo resuelto en la sentencia de la instancia, a la parte actora la protección posesoria solicitada.

Sin que sean precisas otras puntualizaciones diferentes, de hecho o de derecho, a las previamente realizadas en esta resolución procede revocar la sentencia dictada en la instancia, asumiendo el progreso del recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandantes Higinio y Tatiana .

CUARTO.- La íntegra estimación del recurso de apelación y la consecuente revocación de la sentencia recurrida, determina a la luz de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LECiv ., que no haya lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Del mismo modo debemos señalar en relación con las costas causadas en la primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que es procedente su imposición a la parte demandada por razón de su vencimiento objetivo en juicio.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandantes Higinio y Tatiana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Puebla de Sanabria con fecha 6 de octubre de 2009 en los autos de juicio verbal nº 135/2009, debemos revocar y revocamos dicha resolución condenando al demandado Iván a reponer de inmediato al actor en la posesión del acceso a su vivienda, sin piedras postes, o cualquier otro obstáculo que le impida su acceso y disfrute, así como la retirada del canalón reponiendo el voladizo y el vertido de las aguas de lluvia a la situación anterior a las perturbaciones realizadas, debiendo ejecutar el demandado todas las obras que sean precisas para la efectividad de dicha restitución en la misma forma en que se venían disfrutando con anterioridad a la perturbación de la posesión, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia al susodicho demandado Iván .

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a ninguna de las partes litigantes en esta causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.