Sentencia Civil Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 228/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 228/2010-A

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 109/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TERRASSA, EXCLUSIVO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A Nº 68/2011

Ilmos. Sres.

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En Barcelona, a siete de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 109/2008, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa, Exclusivo de Violencia Sobre la Mujer, a instancia de Dª. Guillerma , representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS PONS DE GIRONELLA y asistida por el Letrado D. JAUME RICART TORRENT, contra D. Martin , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ASUNCIÓN VILA RIPOLL y asistido por el Letrado D. LUIS YERA LÓPEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y la adhesión parcial del Ministerio Fiscal al recurso de la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de abril de 2009, la cual consta de Auto de Aclaración de 5 de mayo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando la demanda de Divorcio Contencioso respecto del matrimonio formado por Martin y Guillerma , debo decretar y decreto la disolución del matrimonio por divorcio, que fue contraído por ambos esposos en fecha 4 de agosto de 1996 en Terrassa, con las consecuencias legales civiles inherentes a tal pronunciamiento; y acordando en especial los siguientes efectos:

Se atribuye la guarda y custodia del menor Antonio a la madre, siendo la patria potestad compartida.

Pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor de 300 euros mensuales. Deberán abonarse las cantidades en los 5 primeros días del mes, incrementándose anualmente con el IPC para el conjunto nacional y desde la fecha de esta resolución.

Contribución a los gastos extraordinarios del menor Antonio por ambos progenitores al 50%. Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención del hijo se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se hallan incluidos dentro de la suma fijada para el sostenimiento de los hijos.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal a la madre y a su hijo Antonio por el plazo de tres años.

Como régimen de visitas a favor del padre se fija el siguiente: fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado a las 19 horas del domingo, haciéndose la entrega y recogida en el domicilio materno a través de tercera persona. Además, las visitas incluirán mitad de las vacaciones de navidad y verano eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. La entrega y recogida se realizará en el domicilio materno a través de tercera persona.

Se declara la división de la cosa común del inmueble sito en la AVENIDA000 número NUM000 de Viladecavalls, que deberá ser vendido en pública subasta, y la entrega del 50% del precio de venta a cada uno de los titulares, lo que se verificará en período de ejecución de sentencia, respetando el derecho de uso a favor de la sra. Guillerma por tres años.

Dicha división se llevará a cabo de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 552-11 de la Llei 5/2006 de 10 de mayo del Llibre cinquè del CCC.

6. Ambos cónyuges deberán abonar por mitad los gastos que genere la vivienda familiar en cuanto a préstamo hipotecario.

7. Se declara la disolución del régimen económico por el que se regía el matrimonio, la separación de bienes.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes en esta instancia.".

La parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "DISPONGO:

Aclarar la sentencia de fecha 3 de abril de 2009 dictada en el presente procedimiento en el solo sentido de que las visitas incluirán mitad de las vacaciones de Semana Santa, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opusieron respectivamente, adhiriéndose a parte del recurso del demandado el Ministerio Fiscal y oponiéndose a todos los demás extremos de los recursos planteados; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por ambas partes. La demandante, impugnando la sentencia apelada por infracción del principio de congruencia y de la norma aplicable, pretende la atribución del uso del domicilio familiar sin limitación temporal, y con distinta valoración de la prueba pide que se excluya la pernocta los fines de semana atribuidos al padre y se eleve a 600 euros al mes la pensión de alimentos para el hijo común, más la mitad de los gastos extraordinarios. El padre, con base a una distinta valoración de la prueba, pretende el aumento del régimen de visitas a su favor en los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas y la rebaja de la pensión alimenticia a su cargo a 120 euros mensuales. Ambos se oponen a sus respectivas apelaciones.

El Ministerio Fiscal "se adhiere" en parte a la apelación del demandado, es decir impugna la sentencia en los mismos términos que el padre en cuanto al régimen de visitas y se opone a ambos recursos en todo lo demás.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil. No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal (CC) y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

TERCERO.- La sentencia apelada yerra en tres aspectos en la atribución del uso del domicilio familiar. El primero es que atribuye el "uso y disfrute", pese a que no cabe hablar de "disfrute", porque el segundo concepto es ajeno al derecho atribuido, que no es un usufructo, como declaró la STS de 4 de abril de 1997 , y que por ello no supone poder lucrarse con la cesión del uso a terceros. El artículo 83 del Codi de Família (CF ), igual que su paralelo el artículo 96 CC , no incluyen el disfrute. El segundo aspecto erróneo es designar como beneficiario directo al hijo, cuando el citado artículo 83.2.a) CF solo menciona al progenitor custodio. En tercer lugar, la limitación de la atribución a tres años ni está justificada ni ha sido pedida, de manera que la sentencia apelada incurre efectivamente en incongruencia. Salvo que haya sido pedido un límite menor y existan razones justificadas, la limitación de la atribución debe ceñirse al criterio legal de la duración de la custodia.

CUARTO.- Ciertamente la violencia sobre la mujer, en el mejor de los casos, victimiza indirectamente a los hijos. El demandado ha sido condenado a 18 meses de prisión y seis años y medio de alejamiento de su víctima. Pero ello no impone, en el presente caso, la limitación de pernocta que la madre pide, pues la relación del hijo y padre, en ausencia de convivencia de los progenitores, no consta que represente riesgo alguno para el menor. La propia apelante incurre en incoherencia al no cuestionar la pernocta del menor durante los períodos de vacaciones. En consecuencia, acogiendo en parte la pretensión del padre y del Ministerio Fiscal, no solo no procede la eliminación de la pernocta los fines de semana alternos sino que deben añadirse los martes desde la salida de la escuela hasta las 20:30 como períodos en que el padre podrá tener a su hijo. Dos días intersemanales resultarían excesivos para la actividad cotidiana escolar y extraescolar del menor.

QUINTO.- La madre trabaja como maestra con un sueldo de unos 2.000 euros al mes. No hay ya carga hipotecaria del domicilio. El niño tiene unos 250 euros mensuales de gastos escolares, comedor incluido, en prorrata anual. El padre declara no tener ingresos y depender económicamente de su propia madre, cuyos ingresos desconoce. Su situación económica es absolutamente opaca, con anteriores trabajos en la construcción y vigilancia de seguridad; dispone de una furgoneta. En esa situación debe entenderse que, incumplido el principio de disponibilidad de la prueba, el padre iguala cuando menos los ingresos de la madre y los gastos del niño deben ser repartidos por mitad. Aplicando los artículos 259 y 267 CF debe fijarse una pensión de 350 euros al mes, más la mitad de los gastos extraordinarios.

La Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de un menor, el concepto de gastos extraordinarios que perfila la sentencia de primera instancia, no conforme con la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

SEXTO.- La estimación parcial de ambas apelaciones comporta la ausencia de condena en costas de esta alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Guillerma -parte actora- y el interpuesto por Don Martin , contra la Sentencia de fecha del Juzgado de Instrucción nº TRES de TERRASSA, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, sobre divorcio, en el que han sido partes apeladas recíprocas, junto con el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Fijamos, con efectos desde esta nuestra sentencia, la pensión alimenticia a cargo del padre para su hijo en trescientos cincuenta (350) euros al mes, con el mismo sistema de pago y actualización que en la sentencia apelada.

2) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

3) Añadimos al régimen de visitas del padre los martes desde la salida de la escuela hasta las 20:30 horas.

4) Atribuimos a la madre, mientras dure su custodia del hijo común, el uso del domicilio familiar y de su ajuar, que no se verá afectado por la división de la copropiedad.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.