Sentencia Civil Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 11/2011 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00068/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09018 41 1 2008 0101767

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000011 /2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000431 /2008

RECURRENTE : GRUPO EMPRESARIAL PINAR SL., Ángel

Procurador/a : MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE, JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN

Letrado/a : , PEDRO TORRES BUENO

RECURRIDO/A : Emiliano , COM. PROP. DEL " EDIFICIO000 "

Procurador/a : DIEGO ALLER KRAHE, ALEJANDRO JUNCO PETREMENT

Letrado/a : SARA MARTINEZ DE SIMON SANTOS,

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 68

En Burgos a veintidós de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000431 /2008 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000011 /2011, en los que aparece como apelante primero GRUPO EMPRESARIAL PINAR DE CASTILLA Y LEON ESTE, SLU, en la actualidad GRUPO EMPRESARIAL PINAR S.L. representada por el Procurador don MARCOS MARIA ARNÁIZ DE UGARTE y asistida por el Letrado D. FERNANDO POSADAS ALONSO, como apelante segundo don Ángel , representado por el Procurador don JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN y asistido por el Letrado don PEDRO TORRES BUENO; como apelados don Emiliano , representado por el Procurador don DIEGO ALLER KRAHE y defendido por la Letrada doña SARA MARTINEZ DE SIMÓN BLANCO y contra doña Edurne , que actúa en su nombre propio y como Presidenta de l a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , representada por el Procurador don ALEJANDRO JUNCO PETREMENT y asistida por el Letrado don FRANCISCO MOYA MARTINEZ. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:" PARTE DISPOSITIVA: ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. Consuelo Álvarez Gilsanz, en nombre y representación de Dª. Edurne (actuando por sí misma, como Presidenta de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " sito en la Carretera de la Estación Nº 1 de Aranda de Duero, y en nombre y representación de otros veinticuatro miembros de dicha Comunidad contemplados en el encabezamiento de la demanda), contra "PINAR DE CASTILLA Y LEÓN ESTE, S.L.U." (en la actualidad "GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L."), representado por el Procurador D. Marcos María Arnáiz de Ugarte, y en consecuencia:1.- DECLARO que las plantas de sótano destinadas a plazas de aparcamiento y trasteros se hallan defectuosamente construidos y resultan no idóneas y no aptas para el uso al que se destina y para el que se adquirieron, siendo responsables de ello, solidariamente, "GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L.", D. Emiliano y D. Ángel .2.- CONDENO a "GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L." a responder de los graves defectos y deficiencias existentes en las plazas de aparcamiento propiedad de los actores (en cuanto a sus accesos, dimensiones y altura), así como a responder de las humedades y filtraciones existentes, a través del forjado y de los muros perimetrales de contención, tanto en dichas plazas de garaje, como en los trasteros, tal y como vienen reflejados en el Dictamen Pericial elaborado por la Arquitecto Dª. Adolfina , obrante en las actuaciones.3.- ACUERDO la designación por el Juzgado de un Arquitecto Superior y un Arquitecto Técnico que, previa la realización de un Proyecto de Reparación, asumirán la dirección facultativa de las obras, procediendo "GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L." a acometer su ejecución, a su costa, hasta adecuar el acceso, alturas de los garajes y dimensiones de las plazas de aparcamiento, a las normas urbanísticas vigentes al tiempo de su construcción, y hasta dejar los sótanos 1 y 2 en condiciones de uso y habitabilidad.4.- ABSUELVO a D. Emiliano y D. Ángel de cualesquiera pretensiones que contra ellos pudieran entenderse dirigidas en este procedimiento.5.- CONDENO a "GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L." al pago de todas las costas procesales originadas en el presente procedimiento, a excepción de las causadas a D. Ángel , que serán abonadas por D. Emiliano .

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Grupo Empresarial Pinar S.L. y don Ángel , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizaron, mediante otros escritos, dentro del término que les fue concedido al efecto. Y dado traslado, el resto de partes presentaron escritos de oposición a dicho recurso dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 10-2-2011 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia que declara la responsabilidad civil de la parte demandada por daños materiales al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación en la ejecución del garaje de la Comunidad actora, habiendo sidos traídos al procedimiento el Arquitecto y el Aparejador que intervinieron en la construcción del edificio, el primero por iniciativa de la promotora demandada y el segundo a petición del Arquitecto.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las sentencias con reserva de liquidación.

No se aprecia vulneración alguna de este precepto, que se refiere a las condenas al pago de una cantidad dineraria o de frutos o rentas, mientras que la sentencia apelada condena al cumplimiento de una obligación de hacer consistente en la reparación de los defectos constructivos. Estos defectos se encuentran además perfectamente relacionados, y son las humedades y filtraciones en el garaje y en los trasteros, el incumplimiento de las rampas de las medidas en cuanto a pendiente, anchura y altura, y el incumplimiento de las medidas mínimas de las plazas de garaje. Todo ello ocasiona una dificultad de maniobrabilidad que hacen al garaje según el tribunal de instancia impropio para su utilización como zona de aparcamiento de vehículos, motivando un defecto en la habitabilidad del edificio, además de un incumplimiento de la obligación de entrega.

No hay respecto de las demandas relativas al cumplimiento de una obligación de hacer un precepto parecido al artículo 219 sobre las demandas y las sentencias relativas al pago de una cantidad dineraria. Así mientas que en estas últimas el artículo 219 prohíbe las demandas en las que se pida solamente la declaración del derecho, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, en las no dinerarias la demanda puede limitarse a pedir la declaración de responsabilidad, dejando para un pleito posterior la determinación de las consecuencias indemnizatorias o de reparación. Lo que sucederá es que no cabrá la ejecución de estas sentencias meramente declarativas, conforme a lo dispuesto por el artículo 521 , lo que presupone la posibilidad de tales sentencias meramente declarativas sin vulneración por tanto del artículo 219 .

En el supuesto de autos no solo se pide la declaración de responsabilidad de la parte demandada sino también la condena a la reparación de los defectos, por lo que la sentencia es perfectamente ejecutable. De lo que al parecer se queja la parte apelante es que no se determinen en la demanda las soluciones constructivas para la reparación de los daños. Sin embargo, esta determinación, aunque posible, no es necesario hacerla, ni en la demanda ni en la sentencia. Hubiera sido necesario si en lugar de pedir una reparación in natura se hubiera pedido la indemnización por equivalente, en cuyo caso, y como fuera necesaria la cuantificación de la reparación para fijar la indemnización, sí hubiera sido necesaria la determinación de las soluciones constructivas. Es decir, en este caso de petición de la indemnización por equivalente sí se adelanta a la fase declarativa del procedimiento la cuantificación de la obligación de hacer, que en otro caso quedaría postergada para la fase de ejecución y solo para el supuesto de que la parte ejecutada se negara al cumplimiento de la sentencia. No es preciso por lo tanto que la parte actora determine cuales son las soluciones para la reparación de los daños materiales cuando en la demanda se pide una condena a la reparación. La determinación puede hacerse, y la sentencia también puede condenar a una forma determinada de reparación, como garantía de que la obligación se va a cumplir correctamente. Pero todas estas disposiciones, como la que luego haremos mención, son garantías de cumplimiento de la obligación, y no nos pueden hacer olvidar que la condena es a la reparación de los daños, no a repararlos de una determinada manera.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso tiene que ver con la otra garantía de la que hablamos. Curiosamente la parte apelante tacha a la demanda y a la sentencia de falta de exahustividad porque no determina la forma de llevar a cabo la reparación, y sin embargo se queja porque la sentencia, en congruencia con lo solicitado en la demanda, acuerda la "designación de un arquitecto superior y un arquitecto técnico quienes previa la realización de un proyecto de reparación asumirán la dirección facultativa de las obras". Es decir, la sentencia no confía en que las obras de reparación sean acometidas bajo la dirección de los mismos técnicos que intervinieron en la ejecución, y por eso acuerda que el proyecto y la dirección de las obras de reparación las lleven unos técnicos diferentes. Con esta medida de control por un arquitecto y un aparejador que no sean de la libre elección de la promotora, lo que se pretende es asegurar el cumplimiento de la obligación, cumpliendo esta disposición una función similar a si se hubieran relacionado en la sentencia las concretas obras de reparación. Tanto en un caso como en el otro se trata de no dejar completamente al albur de la promotora demandada la forma de llevar a cabo la reparación, determinando en un caso las obras a realizar, y asegurando en el segundo caso el control de estas obras por un tercero. Sin embargo la demandada, aun estando de acuerdo con que la sentencia hubiera condenado a lo primero, no parece estar tan de acuerdo con lo segundo.

Ciertamente entre la opción de que sea la sentencia la que determine las obras de reparación, y que estas se determinen en el proyecto que redacte un técnico independiente en la fase de ejecución, hay una importante diferencia, y es que mientras en el primer caso es posible debatir en el curso del procedimiento qué obras de reparación son las más apropiadas, en el segundo caso la determinación de cuales hayan de ser estas obras parece quedar al margen del debate procesal, pareciendo que habrá de estarse en todo caso a lo que determine el proyecto de ejecución. Lo anterior sin embargo no es del todo exacto pues la misma controversia que pudiera haber existido en la fase declarativa sobre la determinación de las obras a realizar se puede trasladar a la fase de ejecución, si es que la parte ejecutada, o incluso la parte ejecutante, entienden que el proyecto técnico no refleja la solución adecuada para la reparación de los defectos, por lo que su aprobación supondría ir en contra de lo resuelto en el título ejecutivo, integrando la causa de oposición a la ejecución prevista en el artículo 563 LEC . No hay por lo tanto tampoco por esta vía motivo para dudar de la legalidad de la medida impuesta en la sentencia de que las obras de reparación sean las que se determinen en el proyecto elaborado por un técnico independiente.

Por lo demás la disposición de la sentencia tiene pleno sentido, ya que siendo los daños debidos a defectos de proyecto, o de los planos de ejecución, que no contemplaron ninguna solución para la impermeabilización del garaje, y delimitaron las plazas de aparcamiento, así como las rampas, con medidas inferiores a las reglamentarias, resulta aconsejable que sean otros los técnicos que intervengan en la subsanación de los defectos.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso se refiere a la imposición de costas que hace la sentencia. Según la parte apelante el fallo de la sentencia, en tanto que estima totalmente la demanda, es contradictorio con lo expuesto en los fundamentos jurídicos, y ello por lo que se dice en el fundamento de derecho tercero de que le resulta más fiable al tribunal el informe pericial acompañado con la contestación de la demanda, que el informe pericial acompañado por la parte actora.

Ciertamente el tribunal de instancia hace esta observación en el cuerpo de la sentencia. Sin embargo, también deja claro que el informe pericial de doña Adolfina habrá de seguirse en cuanto a los daños o defectos que aprecia, no en cuanto a las soluciones de reparación que propone, sobre las cuales ya hemos dicho que la sentencia las refiere al proyecto de ejecución que redacte un técnico independiente. Los daños que aprecia doña Adolfina son los mismos que se mencionaban en el escrito de demanda: humedades y filtraciones, dimensiones y pendientes de las rampas, altura del garaje, y dimensiones de las plazas de aparcamiento. La mayor fiabilidad que le ofrece al Tribunal este informe deriva de su mayor actualidad, por la fecha de redacción del mismo, posterior al de la demanda, y cuando algunas obras de reparación ya se han acometido. Por ello dice el tribunal que habrá de estarse a los daños o defectos que refleja el informe de doña Adolfina , porque algunos daños que aprecian en el informe acompañado con la demanda ya no existen por haberse reparado.

Esto último no significa a nuestro juicio que la demanda se estime en menor medida que la suplicada. El informe pericial acompañado con la demanda solo refleja una situación que era la del tiempo de redacción del informe en enero de 2007, y la demanda se interpuso en julio de 2008. Entre ambas fechas la demandada pudo llevar a cabo la reparación de algunos daños recogidos en el informe pericial, y tales daños quedaron excluidos de la obligación de reparar. Sin embargo, las reparaciones puntuales que se hayan llevado a cabo, aunque disminuyan los daños concretos, no excluyen la obligación de reparar ni la naturaleza o la sustancia de esta, lo que significa que la demanda debe seguir estimándose en todo aquello que se pedía. Solo si algún tipo de daños se hubiera reparado completamente la estimación hubiera debido ser parcial, pero esto no sucede ni con los daños causados por las filtraciones, ni con los daños debidos a las dimensiones del garaje.

QUINTO.- El cuarto motivo hace referencia a la legitimación de la Comunidad de Propietarios. La demanda aparecía formulada por doña Edurne , en su nombre y como Presidenta de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , y se decía a continuación que "doña Edurne actuaba además en nombre de cada uno de los propietarios que a continuación citaremos", relacionándose acto seguido el nombre de los 25 propietarios. Ciertamente a tenor de este encabezamiento y también del fundamento relativo a la legitimación (la activa corresponde a los demandantes por su condición de propietarios y perjudicados) parte actora era no solamente la Comunidad de propietarios sino también cada uno de los 25 propietarios, cuyos poderes a favor de Procuradores se acompañaban con la demanda. Solo así además se entiende que en la demanda se ejerciten, no solo las acciones de la Ley de Ordenación de la Edificación, sino también por incumplimiento contractual, pues la Comunidad de propietarios carece de legitimación para estas segundas. La sentencia también acaba "estimando la demanda interpuesta por doña Edurne en representación de la Comunidad de propietarios y de los otros 24 miembros de la Comunidad contemplados en el encabezamiento".

Sin embargo se dice ahora en el recurso que parte actora solo puede ser la Comunidad de propietarios, porque en el auto de admisión a trámite de la demanda la relación procesal solo aparece constituida por la Comunidad de propietarios como parte actora y por Pinar Castilla y León parte demandada. Se viene por lo tanto a hacer cuestión ahora de la legitimación de los otros 24 demandantes, y se hace ahora por primera vez, porque en la contestación de la demanda tan solo se discutió la legitimación de la Presidenta de la Comunidad para reclamar por daños en los elementos privativos, además de en los elementos comunes.

El motivo se desestima por lo extemporáneo de su formulación. Cualquier duda sobre la representación que la Presidenta de la Comunidad dijo tener de los otros 24 miembros de su Comunidad debió haberse hecho valer en la primera instancia, y entonces nada se dijo. La redacción del auto de admisión a trámite de la demanda debió haber sido otra, contemplando como parte actora a la totalidad de los 25 miembros, además de la Comunidad de propietarios, aunque representados todos ellos por la Presidenta de la Comunidad. No obstante en la audiencia previa la parte actora aclaró cual era la representación de la Presidenta de la Comunidad, y la parte demandada se remitió a su contestación de la demanda, en la que nada se dijo sobre la imposibilidad de que la presidenta representase a todos los propietarios, además de a la Comunidad.

SEXTO.- En materia de legitimación se impugna la de los actores don Jesus Miguel y don Belarmino porque dichos demandantes adquirieron sus respectivas plazas de garaje, no de la promotora demandada, sino de terceros, por lo que carecen de legitimación para demandar a la promotora por incumplimiento contractual. Sin embargo la sentencia apelada les reconoce legitimación para reclamar por daños materiales derivados de defectos de construcción.

Lo que se dice en el recurso, aun reconociendo el planteamiento de la legitimación que hace la sentencia, es que todo lo relativo a las dimensiones de las plazas de garaje no son daños materiales cubiertos por la Ley de Ordenación de la Edificación. La falta de dimensión de una plaza de garaje -dice la parte apelante- podrá incidir en la falta de habilidad de la plaza de garaje como tal, pero en ningún caso merece el calificativo de daño material.

No estamos de acuerdo con esta restricción del concepto de daño material que hace la parte apelante. Ciertamente la Ley de Ordenación de la Edificación hace responder al promotor y a los técnicos por los daños materiales. Ya no se habla como antes de responsabilidad por vicios o defectos de la construcción, y parece que en el sentir de la ley está antes la responsabilidad por los daños que la responsabilidad por los defectos o los vicios. Pero lo anterior no significa tomar la expresión "daño material" en su sentido literal. A lo más el cambio de enfoque de la ley es el de fijarse en el elemento objetivo del daño como fuente de la responsabilidad, mas que en la actividad misma del que promueve, construye, diseña o dirige. Se trata de dar un paso más en la protección del consumidor adquirente de viviendas que ya no necesita probar la causa del daño material como forma de imputar su producción a alguno de los técnicos intervinientes. Bastará con que pruebe la producción del daño. Y por daño material han de entenderse no solo aquellos defectos que producen un menoscabo físico de la edificación; de lo contrario no se entendería que la ley imputase responsabilidad por los daños materiales consistentes en defectos de habitabilidad, los cuales normalmente se caracterizan por el incumplimiento de las normas técnicas que regulan la actividad constructiva, que es lo que sucede con la insuficiente dimensión de la plazas de garaje.

SÉPTIMO.- A continuación la parte apelante impugna la apreciación probatoria del tribunal de instancia sobre que las plazas de garaje no resultan idóneas ni aptas para el uso al que se destinan. La impugnación del recurrente se basa en una valoración distinta que se deriva en primer lugar de que el incumplimiento de las medidas mínimas previstas en el Plan no determina por sí misma la inhabilidad, y del hecho positivo en segundo lugar de que las plazas están siendo de hecho utilizadas para su destino como lugar de aparcamiento. El recurso también se apoya en las conclusiones de doña Adolfina con preferencia a las del informe pericial acompañado con la demanda.

En primer lugar conviene precisar que en el recurso como en la contestación de la demanda el dimensionado de las plazas de garaje, que son por lo menos 25 plazas a tenor del número de propietarios demandantes (aunque tres propietarios tienen dos plazas en propiedad) se trata de una forma general, es decir sin valorar si todas las plazas son inadecuadas de la misma manera. De ahí que un examen del problema en esta alzada, como también lo hizo el Tribunal de instancia, deba merecer también un examen global, sin que por el hecho de que alguna o algunas plazas puedan resultar útiles signifique excluir a sus propietarios de la necesaria legitimación. Lo que sí es cierto es que el incumplimiento de las medidas previstas en el Plan General de Ordenación Urbana de Aranda de Duero se da en mayor o menor medida en todas las plazas, en anchura, en longitud o en ambas medidas a la vez. En este sentido la jurisprudencia ha tenido en cuenta la circunstancia de la generalización del defecto de que se trata para calificarlo como ruinógeno, a diferencia de cuando se trata de un defecto puntual que perjudica a algún propietario pero no a todos. En el supuesto de autos todas las plazas de garaje adolecen de la falta de medidas según el Plan, por lo que tal generalización del daño autoriza a declarar con mayor motivo la responsabilidad.

En segundo lugar el informe de doña Adolfina ha podido cuestionar la mayor o menor idoneidad de las plazas, pero no así las dimensiones de las mismas que se relacionaban en la demanda. Por lo demás la jurisprudencia no ha dudado en calificar esta clase defectos como ruinógenos. Así la STS de 2 de octubre de 2003 que revocó la de instancia que no había apreciado responsabilidad por los defectos:

El hecho de que los vehículos, al circular por las rampas, sufran golpes en la parte delantera o trasera según el sentido de utilización de las mismas; la existencia de importantes dificultades para la realización de los giros para el acceso entre las plazas sitas en las plantas sótanos y la calle; y que se precise de la utilización de plazas vacías para poder maniobrar normalmente en la entrada y salida de los respectivos aparcamientos, todo ello, revela la envergadura de los defectos, que impiden el normal disfrute conforme a su destino de la cosa, convirtiendo su uso en ciertamente irritante y molesto.

La jurisprudencia también ha calificado la falta de dimensionado de las plazas de garaje como incumplimiento contractual

En la de 28 de noviembre de 2003 se resolvía sobre una demanda en la que se pedía " que: «Primero.- Se declare que el local sótano destinado a garaje del edificio sito en Valencia, calle 000 número 000, tiene aptitud para albergar solamente doce plazas de garaje de tipo medio de medidas rectangulares de 2'20 metros de ancho por 4,50 metros de largo. Segundo.- Se declare que la ubicación de catorce vehículos coches de turismo en el citado garaje produce graves inconvenientes para la utilización del garaje, inadecuación para catorce vehículos que hace insalvable la posibilidad de introducir otro vehículo más, todos ellos de una longitud no superior a 4'50 metros y una anchura no superior a 2'20 metros. Tercero.- Se condene a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Cuarto.- Se condene a la entidad demandada a reducir las dieciocho partes alícuotas en que está dividida la propiedad de dicho garaje, a catorce partes alicuotas de su propiedad a mis mandantes y poder éstos así reconducir la titularidad del local y garaje a las catorce partes citadas».

En el caso enjuiciado -dice la sentencia- no se está ante unos vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, sino ante una total inhabilidad de lo vendido (una dieciochava parte indivisa de la planta sótano, constitutiva cada parte indivisa de una plaza de garaje, según la evidente intención de las partes y destino de esa planta sótano) ya que los espacios vendidos, en unión de los que siguen siendo propiedad de la promotora demandada, sólo permiten, según resulta de las prueba pericial y documental, el estacionamiento de once o doce vehículos automóviles de tipo medio en condiciones que se permitan las maniobras necesarias para estacionamiento y salida de los mismos.

En la STS de 16 de mayo de 2006 se decía también

Por otra parte, la solución que se adopta es plenamente coherente con decisiones anteriores de esta Sala, pues, como decía la Sentencia de 16 de marzo de 1995 " la obligación de entregar lo vendido, conforme a los términos y condiciones de los respectivos contratos, es consecuencia de su perfección (artículos 1258 y 1254 del Código Civil ). Esta Sala se ha pronunciado en materia de compraventa de plazas de garajes ( Sentencia de 24 de mayo 1991 ) que acoge las precedentes de 3 marzo 1997, 24 septiembre 1986 y 15 julio de 1987, y ha producido doctrina jurisprudencial que declara que es esencial la adecuación que las plazas han de reunir respecto al fin que les es propio y para el que se adquirieron, lo que comprende tanto las dimensiones necesarias para hacerlas aptas de albergue de automóviles de uso ordinario, como los elementos superficiales accesorios que permitan las maniobras adecuadas y suficientes de los mismos dentro de los locales, lo que comporta la obligación de entregar apto el inmueble y al plena utilidad del compradora, para permitir el uso normal de las plazas adjudicas".

OCTAVO.- En el fundamento octavo de su recurso se impugna la declaración que hace la sentencia de que no puede individualizarse la causa concreta de cada uno de los daños materiales, considerando la parte apelante que la causa está en la actividad del arquitecto redactor del proyecto y el la del arquitecto técnico que intervino en la ejecución. Luego haremos referencia a la responsabilidad del Arquitecto Técnico con ocasión de su recurso. Por lo que se refiere al Arquitecto el mismo se ha conformado con la sentencia que le imputa responsabilidad en sus fundamentos jurídicos, aunque finalmente le absuelva por entender que no cabe la condena en los casos de intervención provocada. Por lo tanto, la sentencia sí aprecia responsabilidad tanto en el Arquitecto como en el Arquitecto Técnico. La declaración de que no puede individualizarse la causa concreta de los daños se hace más bien con miras a imputar la responsabilidad a ambos intervinientes, lo que en otro caso hubiera debido hacerse diferenciando los daños imputables al Arquitecto y los daños imputables al Arquitecto Técnico. Pero desde el punto de vista de la promotora que recurre es indiferente que se haya individualizado o no la causa de los daños, pues la promotora responde de ellos cualquiera que sea la causa de su producción. Resulta pues intrascendente para la promotora la declaración que hace la sentencia sobre la falta de individualización de los daños.

NO VENO.- Sobre el pronunciamiento de la sentencia en relación con el Arquitecto y el Arquitecto técnico la parte apelante tiene razón al poner de manifiesto la incongruencia del fallo en relación con la fudamentación jurídica, pues si en los fundamentos de derecho se declara la responsabilidad de los técnicos en la producción de los daños, lo que no puede hacerse en el fallo es absolverles de la demanda. Podrá no hacerse ningún pronunciamiento de absolución o de condena si se entiende, como el Juzgador de instancia, que ello no es posible respecto del tercero interviniente. Pero en congruencia, también con esta tesis, lo que no puede hacerse es dictar un pronunciamiento absolutorio. En este punto habrá de modificarse la sentencia eliminando del fallo la mención a la absolución del arquitecto y del aparejador.

DÉCIMO.- En los casos de intervención provocada este tribunal ha estimado que los llamados al procedimiento en calidad de intervinientes pueden ser condenados o absueltos, es decir, que sus responsabilidades pueden ser enjuiciadas en el proceso, y que ello tendrá su reflejo en el fallo. Esta tesis nos parece por ahora, y a salvo de lo que pueda resolver el Tribunal Supremo cuando se pronuncie sobre el particular, la que mejor se acomoda al espíritu y a la filosofía de la disposición adicional séptima de la LOE que no se entiende si no es para que en un mismo proceso se puedan dilucidar las responsabilidades del conjunto de los partícipes en el proceso edificatorio. En este sentido algún efecto habrá de darse a la declaración que hace la citada disposición adicional de que "la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos". Aunque la declaración se hace como advertencia para el supuesto de que, llamados al proceso en calidad de intervinientes, los mismos no comparezcan, parece que no mejor efecto podrá tener la sentencia en la que, estando ellos presentes, se declare su responsabilidad.

Lo anterior no resulta impedido por la regulación que la LEC hace de la intervención provocada en el artículo 14. La salvedad de que el tercero no tiene la condición de demandado solo se hace en relación con aquellos que son llamados por el demandante, y no con los que son llamados por el demandado. En segundo lugar la reforma llevada a cabo por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre ha introducido un quinto párrafo en el artículo 14 según el cual "caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley", lo que abunda en la idea de que el tercero puede ser absuelto, y si puede ser absuelto es que también puede ser condenado. Todo ello a salvo de la interpretación que a estos casos de intervención provocada venga a dar la jurisprudencia.

En este caso carece de demasiada trascendencia nuestra opinión sobre la intervención provocada de la DA 7ª, pues ninguna condena puede hacerse del Arquitecto ni del Aparejador, ya que la parte actora no estuvo de acuerdo con su intervención, y además no ha recurrido la sentencia, y la promotora demandada no ha solicitado su condena en el recurso. Lo único que resulta procedente es eliminar del fallo la absolución, no tanto porque no quepa hacerlo según nuestra interpretación, sino porque es incongruente con la declaración de responsabilidad que hace la sentencia, y ello claro está para el caso de que la declaración de responsabilidad se mantenga cuando se examine el recurso del Arquitecto Técnico.

DÉCIMOPRIMERO .- En relación con la declaración de responsabilidad del Arquitecto se impugna la estimación de la excepción de prescripción por lo que la sentencia solo declara la responsabilidad del Arquitecto por las humedades y filtraciones en garajes y trasteros, al entender que son daños continuados, pero aprecia la prescripción en relación con las dimensiones de las plazas de garaje ya que estos son daños consumados desde el momento de su adquisición. No se aprecia interrupción de la prescripción por las reclamaciones dirigidas contra la promotora en aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad impropia ( SSTS 14 de marzo de 2003 , 05 de junio de 2003 , 27 de junio de 2006 , 9 de Octubre de 2007 , y 19 de Octubre de 2007 ).

La doctrina que ha considerado que en los casos de solidaridad impropia no interrumpen la prescripción las reclamaciones al resto de los deudores solidarios ha hecho excepción en los casos de conexidad de las reclamaciones de forma que es difícil que cualquiera de ellas no haya llegado a conocimiento de los demás, aunque no se haya dirigido contra el deudor solidario directamente. Así la STS de 5 de junio de 2003 "hace la salvedad, en el ámbito de la llamada solidaridad impropia, de que por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado, cual es el caso de los técnicos hoy recurrentes que, amén de demandados, difícilmente podían encontrarse totalmente al margen de unas reclamaciones al propietario del edificio que la sentencia recurrida califica de numerosas y sucesivas desde que comenzaron a ejecutarse las obras de derribo hasta que se presentó la demanda, incluidas unas diligencias preliminares en que aquél facilitó a los perjudicados la identidad de los técnicos directores de tales obras".

Con independencia de lo anterior, en este caso no es de apreciar la prescripción de la acción dirigida contra el Arquitecto porque ninguna acción se ha ejercitado contra él. Tan solo se le ha llamado al procedimiento en calidad de tercero, y quien lo ha hecho no ha pedido su condena. No ha lugar por lo tanto a apreciar la excepción de prescripción, y procede declarar la responsabilidad del Arquitecto, que no ha recurrido, respecto de todos los daños materiales referidos en la demanda.

DÉCIMOSEGUNDO.- Finalmente la misma parte demandada impugna el pronunciamiento relativo a las costas, ya que se le imponen todas las costas excepto las causadas a don Ángel (Arquitecto Técnico) que serán abonadas por don Emiliano (Arquitecto). Ya hemos dicho que procede imponer a la promotora demandada las costas causadas a la parte actora, por tratarse de un supuesto de estimación total. Lo que no procede es imponerle también las costas causadas al Arquitecto porque su llamada a los autos no ha sido inútil al haberse declarado su responsabilidad, por lo que procede que el mismo Arquitecto soporte sus propias costas, en lo que también debe revocarse la sentencia de instancia.

DÉCIMOTERCERO.- El recurso interpuesto por el Aparejador se dirige a obtener una declaración de exención de responsabilidad contrariamente a la imputación que hace la sentencia.

Tiene razón el Arquitecto Técnico. En el informe pericial de doña Adolfina se dice lo siguiente:

"En la memoria del proyecto se describe en cuanto a las rampas: entrada tendrá una profundidad mínima de 5 metros, la rampa recta una anchura mínima de 3 metros y una pendiente máxima del 16% y la curva una anchura mínima de 3,35 metros y radio de curvatura en el eje de 6 metros como mínimo y una pendiente máxima del 12% (...) En los planos de ejecución planos 12 y 13 se puede comprobar que el ancho de todas las rampas rectas se grafía conforme a las exigencias establecidas en la normativa urbanística, es decir de 3 metros. Sin embargo el ancho en rampas curvas no son del ancho dictado por la normativa de 3,35 metros, sino de igual ancho que las rectas, es decir de 3 metros".

Sucede por lo tanto que los planos de ejecución, que son redactados por el Arquitecto, son los que no se ajustan a la normativa por lo que es el Arquitecto el técnico responsable. El Arquitecto Técnico se limita a ejecutar la obra conforme al proyecto y a los planos de ejecución.

Lo mismo sucede con las plazas de aparcamiento que deben tener según el PGOU de Aranda unas dimensiones de 4,50 x 2,20 metros para vehículos pequeños y de 5 x 2,50 metros para vehículos grandes. Sin embargo es lo cierto que ninguna de ellas tiene las dimensiones reglamentarias. Según el perito "si bien dado que en el proyecto de ejecución se cumplía con la normativa urbanística la diferencia de dimensiones entre lo proyectado y lo construido se debe a una deficiencia o diferencia en el replanteado y pintado de las líneas que las delimitan junto con el levantamiento de una cámara bufa que ha disminuido la dimensión de fondo del aparcamiento". Esta es una cámara que se ha realizado en los muros laterales del sótano para ocultar los tubos de evacuación del agua que se filtra del subsuelo, y que se tuvo que realizar para paliar la falta de previsión en el proyecto de algún sistema de drenaje.

"En el pliego de condiciones del proyecto aparatado 5.4.2 se cita drenajes permanentes bajo el edificio no encontrándose estos definidos ni en los planos, ni en la memoria, ni en las mediciones y presupuesto. No existe referencia a ellos en el libro de órdenes y no se hace referencia a la evacuación de esta agua en el apartado de saneamiento. Las aguas recogidas por la red de tuberías drenantes permanentes bajo el edificio, deben ser conducidas mediante tuberías de saneamiento a un pozo e impulsadas por una bomba para su evacuación al sistema general. En ninguno de los planos del proyecto se hace referencia a ninguno de estos elementos. Tampoco aparece la definición en ninguna partida de mediciones y presupuesto. En el libro de órdenes y asistencias a la obra no se encuentran referencias a la necesidad o no de instalación del sistema de drenaje descrito en la memoria y en el pliego del proyecto de ejecución o a la impermeabilización de los muros de hormigón perimetrales. En los documentos que componen el proyecto de ejecución, referenciados anteriormente: memoria, planos, mediciones, presupuesto y pliego de condiciones no se especifica constructivamente como se van a tratar el nivel freático en relación a los muros de hormigón en sótano en contacto con el agua del terreno ni se proyecta la solución constructiva acorde a las características de la parcela".

Todo lo anterior son omisiones del Arquitecto, redactor del proyecto y de los planos de ejecución, que es quien debió diseñar el sistema de drenaje y de evacuación de las aguas del subsuelo. Al no hacerlo tuvo que realizarse un sistema nuevo una vez construido el sótano, y para taparlo se construyó una cámara que es la que ha restado superficie a las plazas de garaje. Por ello se impone la exoneración de responsabilidad de Arquitecto Técnico, aunque ello no afecta al fallo de la sentencia pues el Arquitecto Técnico aparece absuelto. En cuanto a las costas habrán de imponerse al Arquitecto que le llamó al procedimiento.

DÉCIMOCUARTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas en esta alzada conforme al artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores don Marcos María Arnáiz de Ugarte y don José Luis Rodríguez Martín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Aranda de Duero en los autos de juicio ordinario 431/2008 se revoca la misma únicamente para dejar sin efecto la absolución del Arquitecto don Emiliano , con desestimación de la excepción de prescripción de la acción, y sin hacer imposición de las costas causadas por su llamada al procedimiento. En todo lo demás se confirma la sentencia sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.