Sentencia Civil Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 870/2009 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 68

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 870/2009

JUICIO Nº 685/2008

En la Ciudad de Málaga a tres de febrero de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (LPH -249.1.8) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Imanol que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS . Es parte recurrida CP DIRECCION000 3ª FASE que está representado por el Procurador D. FRANCISCO CHAVES VERGARA y defendido por el Letrado D. SANCHEZ JIMENEZ, FERNANDO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6/5/09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales y de la Comunidad de propietarios del DIRECCION000 3º Fase frente a D. Imanol , condenando a este ultimo a restituir el cierre de la terraza de su propiedad al lugar donde se encontraba originariamente y al pago de las costas del juicio" .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2/12/10, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La parte actora del presente proceso, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , Tercera Fase, ejercita una acción de carácter personal, dirigida frente al demandado don Imanol , en calidad de propietario de la vivienda del portal NUM000 , piso NUM001 , letra B, integrada en la citada Comunidad, en solicitud de que se declare la ilegalidad de las obras de cerramiento realizadas por el demandado en la terraza de su vivienda, sin consentimiento de la Comunidad y contraviniendo lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal y en los estatutos de la Comunidad, y que se condene al demandado a demoler dichas obras a su costa, devolviendo las zonas afectadas a su estado originario.

La pretensión actora se sustenta en la consideración de que la obra realizada por los demandados contraviene las normas legales y los estatutos de la Comunidad sobre alteración de elementos comunes, afectando a la cubierta del edificio y a su configuración exterior, incrementando la superficie útil de su vivienda, sin contar con el consentimiento de la Junta de Propietarios,

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda, condenando en costas al demandado.

Contra la expresada resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación , el cual se basa en dos motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba. 2.- Improcedencia de la condena en costas.

Procediendo el examen de cada uno de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Sobre la errónea valoración de la prueba.

La parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, referido al carácter privativo o común de la terraza en la que se han realizado las obras cuya declaración de ilegalidad y consiguiente demolición se pretende en la demanda, para extraer de dicha calificación el régimen jurídico que le es aplicable.

La parte apelante mantiene que en la sentencia apelada se establece, erróneamente, que la terraza de su vivienda es un elemento común del edificio, sometiéndola al régimen legal que proscribe las alteraciones de tales elementos comunes sin el consentimiento de la Comunidad de Propietarios. Contrariamente a lo expuesto, mantiene el apelante que la terraza de 89,58 m2 asignada a su vivienda tiene el carácter de elemento privativo, formando parte integrante de su propiedad exclusiva, habiéndose limitado a ejercer las facultades inherentes a su derecho de propiedad. Sin que la obra ejecutada en la terraza de la vivienda del demandado provoque perjuicio alguno a la Comunidad, ya que el cerramiento de aluminio conlleva una mejor conservación de la cubierta del edificio, y sin que tampoco carezca de entidad suficiente para considerar que causa una alteración de la configuración o la estructura de los elementos comunes del inmueble.

El motivo es resuelto en los siguientes términos:

1.- Por lo que respecta a la calificación jurídica de la terraza incorporada a la vivienda del portal NUM000 , piso NUM001 , letra B del Edificio de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , Tercera Fase, es cierto que en la sentencia apelada existe un cierto confucionismo sobre esta cuestión, expresándose indistintamente que es un elemento privativo del demandado y un elemento común cuyo uso y disfrute tiene asignado el demandado con exclusividad.

Sobre este punto, ha de tenerse en cuenta que, tratándose de terrazas, podemos encontrarnos ante terrazas a nivel que sean elementos comunes, otras que siendo elementos comunes su uso y disfrute esté atribuido exclusivamente a alguno o algunos de los propietarios, y otras que se hallan configuradas como elementos privativos. En el caso que nos ocupa, estamos ante una terraza que tiene la consideración de elemento privativo de los titulares del piso a cuyo nivel se encuentra o desde el cual se accede a la misma, en virtud de lo dispuesto en el título constitutivo de la propiedad horizontal, pero que, al mismo tiempo, constituye cubierta del edificio. Lo que lleva a predicar la naturaleza mixta de dicha terraza, que se constituye como de titularidad privativa del propietario de la vivienda en la que se encuentra integrada, y que, de otra parte, detenta el carácter de elemento común, por su condición de cubierta del edificio.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en anteriores resoluciones, entre ellas las Sentencias de 7 de noviembre de 2001 , 13 de diciembre de 2004 , y 18 de mayo de 2006 , en las que se señala que "si bien en la relación que contiene el artículo 396 del Código Civil , tras la redacción dada por la Ley 8/1999 , se mencionan las terrazas como elementos comunes del inmueble, ya doctrina y jurisprudencia venían considerando su inclusión con tal carácter, dentro de la categoría de "cubierta", definida como aquel elemento común que limita el edificio por la parte superior, que cumple una función divisoria o de separación que sirve para la parcelación cúbica en pisos o locales, cubriendo o tapando el piso superior, de manera tal que si la misma está construida con tejas, no pisable, se la llama tejado y si es pisable se denomina terrado, terraza o azotea y, en este sentido, las terrazas de los pisos superiores son cubiertas del piso inmediato inferior, y de esta forma, sin ánimo exhaustivo, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1970 , 22 de diciembre de 1978 , 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 17 de junio de 1988 , 18 de julio de 1989 , 10 de febrero de 1992 , 17 de febrero de 1993 , 3 de febrero de 1994 , 29 de julio de 1995 entre otras muchas (...)".

Lo que nos lleva a concluir que la terraza de litis tiene, de una parte, la preponderante naturaleza de elemento privativo, integrado en la vivienda propiedad del demandado; si bien, participa también de la consideración de elemento común del inmueble, en cuanto constituye la cubierta del edificio.

2.- En cuanto al régimen jurídico aplicable a la terraza de la vivienda del demandado en materia de obras e innovaciones, ha de tenerse en cuenta que la pretensión de la parte actora se fundamenta en la normativa reguladora de la Propiedad Horizontal, constituida por la Ley de 21 de julio de 1.960 , conforme a la cual el propietario de cada piso podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras a quien represente a la comunidad (art. 7.1 ). En este orden de cosas, se contempla como una de las obligaciones de los propietarios la de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos (art. 9.1 , letra a). Así mismo, se establece que cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo (art. 11.4 ), cuyo régimen consiste en acuerdo unánime de los propietarios partícipes de la comunidad (art. 17, norma 1ª ).

La pretensión actora se sustenta en la consideración de que las obras realizadas por el demandado representan una modificación de elemento común, al alterarse la configuración o estado exterior del edificio, incrementando la superficie útil de su vivienda, habiendo sido ejecutadas tales obras sin el consentimiento unánime de la Junta de Propietarios.

Es un hecho incontestable que las obras en cuestión afectan a la terraza superior, coincidente con la cubierta del inmueble, suponiendo una alteración de la configuración exterior del edificio, al modificar su distribución espacial, que pasa de ser una terraza completamente diáfana a constituir un espacio parcialmente cerrado, incorporándose el cerramiento a la vivienda ático propiedad del demandado.

También es un hecho incontrovertido que las obras de la terraza comportan un incremento de la superficie útil de la vivienda, alterándose la descripción de la misma en el título constitutivo de la propiedad horizontal.

Las circunstancias anteriores supeditan la legalidad de las obras a la concurrencia de un presupuesto ineludible: la autorización de la Comunidad de Propietarios. Ello por aplicación de lo normativa legal sobre propiedad horizontal antes citada. Por lo que, constando la ausencia del imprescindible consentimiento de la Comunidad, e incluso su expresa oposición a las repetidas obras, ha de concluirse con la procedencia de la pretensión actora, en los términos postulados en la demanda, cual así se ha acordado en la sentencia apelada.

Lo que lleva al rechazo del primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre la condena en costas.

El motivo ha de ser desestimado. La íntegra estimación de la demanda determina la condena de la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, por aplicación del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no apreciarse la existencia de serias dudas de hecho o de derecho. No siendo atendibles las alegaciones de la parte apelante en el sentido de haber actuado en defensa de un derecho que creía tener. Debiendo resaltarse, sobre este punto, la advertencia que hizo en su día el Administrador de la Comunidad acerca de la exigencia de unanimidad para adoptar acuerdos sobre cerramiento de las terrazas; lo que debió ser tenido en cuenta por el demandado apelante antes de afrontar la ejecución de unas obras que, ahora, como consecuencia de la legítima y previsible reacción de la Comunidad de Propietarios, se ve obligado a demoler.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la desestimación del recurso de apelación, lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009, punto 9 ., cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, don Imanol , contra la sentencia dictada con fecha 6 de mayo de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 7 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 685/08 , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia.

Ello con pérdida del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.