Sentencia Civil Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1102/2009 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CATORCE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 814/2003.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1102/2009.

SENTENCIA Nº 68/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a tres de febrero de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 814 de 2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga , sobre resolución contractual, seguidos a instancia de don Luis Pablo , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Javier López Armada y defendido por la Letrada doña Inmaculada Luque Zurita, contra doña Herminia , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Adolfo Márquez Barra y defendida por el Letrado don José Manuel Márquez Claros y contra la entidad mercantil "Estudio Único Asociado S.L.", representada por la Procuradora de los Tribunales doña Marta García Solera y defendida por el Letrado don Juan Andrés Doblas García; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por la codemandada Sra. Herminia contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga se siguió juicio ordinario número 814/2003, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintitrés de abril de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor López Armada, en nombre y representación de don Luis Pablo , sobre acción declarativa de resolución contractual y otros, frente a UNICASA INMOBILIARIAS, y frente a doña Herminia , debo absolver y absuelvo a los demandados de la citada pretensión, con expresa condena en costas a la parte actora. Asimismo, desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales señor Márquez Barra en nombre y representación de doña Herminia , sobre acción declarativa de resolución contractual y otro, frente a don Luis Pablo , debo absolver y absuelvo al demandado de la citada pretensión, con expresa condena en costas a la actora reconvencional".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, prepararon e interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales de la parte demandante y codemandada doña Herminia , siendo impugnadas en sus fundamentaciones por las adversas, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia se combate por la representación procesal de ambas partes en litigio al mostrarse disconformes con la decisión de su fallo, argumentando en su contra las siguientes consideraciones: A) Por la representación procesal de la demandante principal haciendo alegación de los siguientes motivos: a) En primer lugar, haciendo referencia a los que considera hechos acreditados, indicando: 1) Como la inmobiliaria Unicasa, nombre comercial de la entidad demandada, tenía nota de encargo firmada el nueve de julio de dos mil uno, en la que se le encomendaba la venta del inmueble sito en la BARRIADA000 , CALLE000 , BLOQUE000 , planta NUM000 , puerta NUM001 , de Málaga, en la que se configuraba el inmueble en cuestión como "piso" , o lo que es lo mismo, como "vivienda" , nota de encargo que estipulaba el precio, los honorarios y el precio de venta al público; 2) Que el demandante, don Luis Pablo se presentó en la inmobiliaria interesando en la adquisición de un inmueble, y tras examinar las distintas opciones y visitar el piso de la Sra. Herminia , cuya apariencia era de "vivienda" , firmó una reserva para su ulterior compra el diecisiete de enero de dos mil dos, inmueble que le fue mostrado por doña Bibiana ; 3) Que el único documento que se le ofreció, firmó y le fue traducido Don. Luis Pablo fue el de oferta de venta, sin que nada se le hiciera entender que la venta no fuese de inmueble (vivienda); 4) Que el documento de "oferta de venta" recogía las condiciones de precio, señal, referencia del inmueble, etc. en virtud del cual se comprometía con la entidad Unicasa a adquirir el inmueble antes descrito en el precio fijado en el documento y demás condiciones establecidas en el mismo, pero cuya eficacia estaba condicionada a la entrega de tres mil cinco euros (3.005 €) de señal en la cuenta de Unicasa y a la aceptación del vendedor, sin cuyo consentimiento se devolvería el pago de la señal, fijándose como período de validez hasta el cinco de abril de dos mil dos; 5) Que el demandante abonó los tres mil cinco euros (3.005 €) importe de la señal a la cuenta de Unicasa; 6) Que el diecinueve de febrero de dos mil dos, la Sra. Herminia , junto a Unicasa, firmó un documento denominado "documento de acepto de señal y compromiso para la venta del inmueble" , en donde aquélla recibía los indicados tres mil cinco euros (3.005 €) de señal para la reserva del inmueble y la formalización de la venta de lo que en todo caso se sigue refiriendo como inmueble (vivienda) y se considera parte de pago del precio fijado, quedando supeditado dicho documento a la obtención de la correspondiente nota simple registral y a que fuera posible su transmisión, sometiéndose las partes intervinientes al artículo 1454 del Código Civil ; 7) Por burofax de cinco de abril de dos mil dos remitido por Unicasa a la Sra. Herminia se le comunica que la firma de la escritura pública de compraventa con Don. Luis Pablo sería el treinta de abril en una determinada Notaría; 8) Que el doce de abril siguiente, el demandante confiere poder especial a Doña. Bibiana ; 9) Que el diecinueve de abril del mismo año transfirió el Sr. Luis Pablo la suma de doce mil euros (12.000 €) a la cuenta de Unicasa; 10) Que el veintinueve de abril Unicasa y la codemandada Sra. Herminia firman un nuevo documento en el cual se prorroga de nuevo el plazo del treinta de abril al veintidós de mayo de dos mil dos, haciéndosele entrega en ese mismo acto de la suma de los doce mil euros (12.000 €); 11) Que la primera nota simple registral de la finca es de fecha quince de mayo de dos mil dos, en la que se recoge que la naturaleza de la finca descrita es de "local comercial" ; 12) Que el expediente de cambio de uso, de local a vivienda, se inicia por Unicasa el diecisiete de mayo de dos mil dos; 13) Que por burofax de vientiuno de mayo de dos mil dos Unicasa comunica a la Sra. Herminia que el inmueble no está calificado como vivienda, por lo que el plazo de compromiso de venta del inmueble debe ser prorrogado hasta que se acredite por medio de la licencia del Ayuntamiento de cambio de uso, y 14) Que los litigantes don Luis Pablo y doña Herminia nunca llegaron a conocerse; b) Desconocimiento por parte del actor, en todo momento, de que el inmueble en cuestión figuraba registralmente como local y no como vivienda, no siendo hasta el veintinueve de abril cuando la codemandada Unicasa se da cuenta del error y asume el cambio de uso del inmueble para formalizar la venta y solicita a la demandada vendedora que facilite toda la documentación precisa para llevar a cabo el cambio de uso de la finca y necesario para su transmisión -documento siete de la demanda-, siendo la primera nota simple registral de quince de mayo de dos mil dos en la que se recoge que la naturaleza de la finca descrita es de local comercial -documento número ocho de la demanda-, iniciándose el expediente de solicitud de licencia de cambio de uso por Unicasa el diecisiete de mayo de dos mil dos -documento número nueve de la demanda-, siendo el veintiuno de mayo siguiente cuando Unicasa comunica a doña Herminia que el inmueble objeto de la compraventa no está clasificado como vivienda, por lo que el plazo de compromiso de venta deberá ser prorrogado hasta que se acuerde por medio de licencia del Ayuntamiento el cambio de uso y pueda ser transmitido como tal -documento número once de la demanda-, por lo que entiende que si la Sra. Herminia entregó la documentación en tiempo o no la entregó hasta que fue requerida por Unicasa, es obvio que Unicasa en ningún momento de la operación de compraventa cumplió diligentemente con sus funciones encomendadas, siendo responsable de los daños causados debido a su negligente actuar para con el demandante Sr. Luis Pablo al que no sólo no consiguió la hipoteca y concertar la venta, sino que entregó las cantidades recibidas a la Sra. Herminia sin cerciorarse que la venta iba a tener buen fin, y de las cargas y condiciones del inmueble en cuestión, en especial de las relativas a su condición de local comercial, lo que indudablemente tenía una trascendencia importante a la hora de contratar una hipoteca; c) La entidad Unicasa pasa de ser un simple mediador a una mandataria expresa Don. Luis Pablo por poder notarial otorgado el doce de abril de dos mil dos a doña Bibiana , obligando el artículo 1718 del Código Civil al mandatario por la aceptación a cumplir el mandato y responder de los daños y perjuicios causados al mandante, y d) Dice, finalmente en cuanto a las costas procesales, que en virtud de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para el hipotético caso de que se desestimaran las pretensiones de la parte, se considerase que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho determinantes para la no imposición de condena a la parte, motivos en base a los cuales interesaba la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se estimara íntegramente la demanda, y B) Por su parte, la codemandada-apelante, disconforme también parcialmente con el fallo judicial de instancia, procede a recurrirlo solicitando la estimación de la demanda reconvencional y, en su consecuencia, se declare la resolución del contrato de reserva suscrito en su día entre las partes, por causa de incumplimiento del Sr. Luis Pablo , reconociendo el derecho de la Sra. Herminia a retener para sí la cantidad de quince mil cinco euros (15.005 €) que en concepto de señal había recibido, condenando al pago de las costas a la parte contraria, lo que centraba en el hecho de que el juzgador de primera instancia confundía la naturaleza del contrato cuya resolución se pretende, en el que está suficientemente probado el incumplimiento por parte del Sr. Luis Pablo , y en donde está acreditada sin duda alguna la manifestación de voluntad resolutoria de la demandada, pues ninguna de las partes llega a calificar el contrato objeto del pleito como compraventa perfecta, y así la contraria lo consideró como "contrato de opción de compra" y la demandada como "contrato de reserva" con entrega de señal, siendo que, en cualquier caso, se estaba en presencia de un contrato de los denominados "preparatorios de la compraventa" de naturaleza comparable al señalado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial en sentencia de 28 de enero de 2009, aceptando ambas partes asumir las consecuencias establecidas en el artículo 1454 del Código Civil para el caso de incumplimiento de sus obligaciones, siendo destacable a este respecto el error que sufre la sentencia impugnada cuando afirma en su Fundamento de Derecho Tercero que en la demanda reconvencional se invoca el artículo 1504 del Código Civil cuando ello en modo alguno es así, puesto que tal norma legal ni se cita de pasado en el escrito, habida cuenta que las obligaciones asumidas por las partes se fundamentaban simplemente en el artículo 1124 del Código , complementado con la disposición incluida en el artículo 1424 , confusión de la sentencia que resulta indiscutiblemente importante, en tanto el artículo 1504 y el rigor del requerimiento resolutorio previo que el mismo establece tan solo es aplicable cuando de una compraventa con precio aplazado se trata, pero en modo alguno ello es así cuando sean contratos o documentos preparatorios de la compraventa, ya sea una opción de compra, o una reserva con entrega de señal en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas, de manera que en estos supuestos no es requisito previo para solicitar de los tribunales la declaración de la resolución del contrato ningún tipo de requerimiento, bastando el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes para que tan iniciativa pueda adoptarse, sin el "plus" exigido en el artículo 1504 , previsto exclusivamente para ventas de inmuebles con precio aplazado, quedando aún así claramente manifestada la voluntad resolutoria previa de la parte en el acta notarial acompañada al escrito de contestación a la demanda y reconvención -documento número catorce-, por lo que acreditado el incumplimiento del Sr. Luis Pablo , no es exigible ningún otro requisito adicional para tener por resuelto el contrato preparatorio de la compraventa al que se refiere el pleito, habiendo quedado clara, en cualquier caso, la voluntad de resolver el contrato ante el manifiesto incumplimiento de la parte contraria de sus obligaciones, añadiendo que los restantes requisitos para poder postular la resolución del contrato, con las consecuencias pactadas por las partes (retención en poder de la Sra. Herminia de la cantidad percibida como señal), es decir, el previo cumplimiento de sus obligaciones, y el incumplimiento de la parte contraria, quedan perfectamente acreditados en la propia sentencia de cuya impugnación parcial trata el recurso, ya que, efectivamente, en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la sentencia, recogiendo el resultado de la prueba practicada, el juzgador deja constancia expresa de que la Sra. Herminia observó un respeto escrupuloso en todo momento por el cumplimiento de cuanto le competía, en tanto que, por el contrario, las reiteradas incomparecencias del demandante reconvenido a la firma de la escritura de compraventa, y el impago del precio comprometido, están fuera de toda duda, y probadas documental y testificalmente de forma más que suficiente, declarando probado la sentencia que el fin económico jurídico del contrato para la Sra. Herminia quedó frustrado, con independencia de si hubo pasividad por el comprador, ya por sí o ya a través de su representante.

SEGUNDO .- Expuestos los motivos de disconformidad mostrados por ambas partes litigantes con el fallo judicial emitido en la instancia, procede en primer lugar efectuar las consideraciones oportunas acerca del grado de responsabilidad que pudiera haber tenido la codemandada Unicasa en relación con su labor de intermediación en la negociación entre doña Herminia y don Luis Pablo , lo que debe de llevarnos a disponer en términos generales que el contrato de mediación, aunque no regulado expresamente en las leyes civiles, es un contrato con sustantividad propia, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1091 y 1255 del Código Civil, calificado de innominado "facio ut des" , principal , consensual o bilateral que se rige por los Títulos I y II del Libro IV del Código Civil y de manera subsidiaria por las disposiciones relativas al contrato de mandato contenidas en los artículos 1709 a 1739 del expresado Código sustantivo, manteniendo aproximaciones al mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predominando en el mismo la función de gestión mediadora, revistiendo la naturaleza de pacto de encargo, al interesar al agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario, oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo, sin que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, intervenga directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia función es predominantemente pre-gestora, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que, en definitiva, han de celebrar el futuro convenio final; contrato en el que, por tanto, el corredor se compromete a indicar a la otra -comitente- la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución, por lo que no se compromete la conclusión del contrato objeto de encargo, ya que ese hecho no depende de su voluntad, sino de la de los interesados, naciendo su derecho al cobro desde el momento en que queda cumplida o agotada su actividad mediadora, o sea, desde que por su mediación, haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se había encomendado, perfección que se entiende producida, obviamente, desde que el comprador y el vendedor, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una ni la otra se hayan entregado (artículo 1450 del Código Civil ) - T.S. 1ª SS. de 28 de febrero de 1957 , 3 de marzo de 1967 , 6 de octubre de 1990 , 26 de marzo , 25 de mayo y 22 de diciembre de 1992 , 4 de julio y 4 de noviembre de 1994 y 5 de febrero y 28 de junio de 1996 -, procediendo traer a colación que, como dice la doctrina científica, la vida de un contrato se desarrolla en tres fases, su generación, perfección y consumación, y que en la primera de ellas, de generación o preparación de un contrato, el consentimiento, que es el alma del mismo, no surge por la inspiración simultánea de las partes, sino como resultado de una serie de actos que constituyen los llamados preliminares del contrato -tratos, negociaciones o conversaciones-, período preparatorio que se inicia mediante la exteriorización de un acto volitivo del proponente -proposición, oferta o solicitación-, que suele ir seguido de otro acto volitivo, en virtud del cual la persona que recibe la oferta para contratar manifiesta, expresa o tácitamente, que le interesa en principio su contenido económico, afirmándose por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 1964 , en términos generales, que "en la vida del contrato existen tres fases o momentos principales, que son la generación, la perfección y la consumación, comprendiendo la primera los tratos, negociaciones o conversaciones preliminares, y cuando la voluntad, consciente y libremente emitida, es aceptada por la persona a quien se dirige dicha declaración, se produce la perfección del contrato, el nacimiento de ésta a la vida jurídica, cual proclama el artículo 1254 del Código civil, del que, y de los 1258 y 1262 , se evidencia que dicha perfección surge de la simple concurrencia del consentimiento, de la coincidencia de las dos declaraciones de voluntad, recíprocas y sucesivas, que general el acto jurídico bilateral, ..." , considerándose por la doctrina moderna, encarnada en el Código Civil alemán, que la simple declaración de voluntad de una persona produce para ésta un cierto vínculo obligatorio, en cuanto no puede ser revocada sino después de un cierto plazo, plazo implícito que se considera como el moralmente necesario para que el destinatario pueda examinar la proposición y dar a conocer su respuesta, inspirándose nuestro Derecho en el sistema tradicional, ya que como señalara la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia clásica de 20 de abril de 1904 , reiterada posteriormente en otras como la de 22 de diciembre de 1956 , no hay contrato sin el concurso de voluntades, el cual no existe cuando sólo media la manifestación de un propósito retirado por su autor antes de ser aceptado por la otra parte, de ahí que la unilateral declaración de voluntad carece de sustantividad y puede ser retirada voluntariamente antes del conocimiento de su aceptación, no existiendo, pues, ningún efecto vinculante y, por tanto, no existe obligación de mantener aquélla durante un plazo determinado, y menos indefinidamente, a no ser que al respecto haya recaído algún acuerdo especial, cabiendo, no obstante, la posibilidad de que el oferente atribuya fuerza vinculante a su oferta mediante la renuncia a su derecho a revocarla, renuncia que debe considerarse eficaz a tenor de lo establecido en el artículo 6.2 del Código Civil , pese a lo cual, lo cierto es que jurisprudencialmente no parece existir una unívoca respuesta a la cuestión tratada, reseñando la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 1956 que "mientras la doctrina civilista tradicional considera que si aquélla no contiene fijación de un plazo para la aceptación corresponde al proponente en todo momento el derecho absoluto de retirar su oferta, la doctrina más moderna estima que toda oferta lleva consigo la concesión de un plazo para la aceptación, que cuando es implícita, hay que entender como tal el corrientemente lógico y adecuado a la naturaleza de la oferta hecha, correspondiendo a ella por su importancia, por su complejidad o sencillez, por su valor económico, por una serie de circunstancias que, sólo dado el caso práctico, se pueden determinar; más el Código civil parece estar inspirado en la doctrina tradicional" (artículo 1262), entendiendo el órgano enjuiciador de segunda instancia que el cuestionado contrato sobre el que se difiere en su calificación jurídica, debe quedar finalmente conceptuado de compraventa, por cuanto que en el desarrollo de los hechos acaecidos llega un momento en el que tanto el Sr. Luis Pablo como la Sra. Herminia muestran común y plena conformidad en las condiciones de la venta, pasando así a convertirse en comprador y vendedora, respectivamente, siendo muestra de ello la aceptación por ésta de los quince mil cinco euros (15.005 €) que en concepto de señal (arras) recibe y que tienen la consideración de parte del precio pactado, de ahí que le sea de alcance y aplicación la norma contenida en el artículo 1258 del Código Civil a cuya virtud "los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento" , consentimiento éste que, de ordinario, se produce por la coincidencia de las dos declaraciones de voluntad recíprocas y sucesivas, generando el acto jurídico bilateral, o sea, la proposición y la aceptación, exigiéndose que ésta, necesariamente, sea pura y simple, correspondiendo exactamente a la propuesta, de manera que si se condiciona con limitaciones o cambios, no existe aceptación, sino un rechazamiento de la oferta y una contrapropuesta o nueva oferta al primitivo preponente, sometida a su adhesión, resaltando la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1964 que la existencia de consentimiento es una "cuestión de hecho" y, como tal, sometida a la apreciación del juzgador "a quo" , contratación en la que al tratar de averiguar qué actuación, responsabilidad y alcance de la misma pudiera haber tenido la mercantil mediadora, impone recordar como nuestro Alto Tribunal en sentencias de 27 de diciembre de 1962 , 2 de mayo de 1963 , 5 de mayo de 1973 , 5 de junio de 1978 , 12 de marzo y 1 de diciembre de 1986 , 26 de marzo y 23 de septiembre de 1991 , 21 de mayo de 1992 , 30 de noviembre de 1993 , 25 de junio de 1994 , 5 de febrero de 1996 y 21 de octubre de 2000 , ha venido a distinguir dos formas de mediación, la que podría llamarse simple actividad de mediación, que consiste en poner en relación a dos partes interesadas en la celebración de un contrato, de modo que el agente percibe sus honorarios con independencia de que el contrato se llegue a perfeccionar o no, y el denominado corretaje complejo que añade a la simple actividad de mediación una intervención posterior del corredor que conduzca al resultado pretendido por el "dominus negotii" , en el que se condiciona la percepción de honorarios a que el contrato se realice, se perfeccione por la actuación del mediador, de modo que no se trata de una obligación de medios, sino de resultado o fin determinado a alcanzar, debiendo entender la Sala de Apelación que en el caso enjuiciado la labor de la absuelta en instancia demandado quedaba comprendida dentro de los presupuestos reseñados en primer término, ya que en la nota de encargo que como documento número tres se acompañara a la demanda (folio 36) no figura en ninguno de sus apartados que el agente encargado asumiera un resultado concreto, el compromiso de que la compraventa llegara a buen término, y si bien es cierto que la obligación básica de todo intermediario es la de desplegar la actividad que en concreto le ha sido encomendada, procurando llevarla a cabo con lealtad y buena fe, es decir, la de poner todos los medios adecuados a fin de que las partes puedan lograr la suscripción del contrato, de ninguna de las maneras, por no asumirlo así, se comprometía a un resultado concreto, no cabiendo imputarle negligencia alguna por el hecho de que el "inmueble" por el que recibiera el encargo de venta no se tratara de "vivienda" sino de "local" , pues a dicha confusión le hizo llegar la propia interesada vendedora cuando en la referida nota de encargo en el apartado "tipo inmueble" , el marido de la demandada Sra. Herminia , de puño y letra refleja "piso" , no local comercial, lo que obtiene fiel reflejo en la "ficha del inmueble" -documento número uno de demanda- (folio 33) en donde se detallan todas y cada una de las características del inmueble que como "vivienda" le fueran facilitadas por la demandada vendedora, y que dieran origen a la aceptación por el demandante mediante la consignación de la suma indicada de los tres mil cinco euros (3.005 €) -documento número dos de demanda- (folio 34). Así las cosas, bien es verdad que a cualquier mediador se le impone la obligación específica en relación con la información a obtener los datos registrales del inmueble que deba ser objeto de la operación inmobiliaria , y a ello se refiere la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 4 de julio de 1994 cuando afirma que "el contrato de compraventa objeto de litis no llegó a quedar perfeccionado en los términos que correspondían a la verdadera situación jurídica y registral de las fincas correspondientes por incumplimiento por el Agente de la Propiedad Inmobiliaria demandante de sus inexcusables deberes profesionales" , pero de ello no cabe extraer como consecuencia que en todo momento y circunstancias deba advertirse la existencia de una responsabilidad absoluta por la omisión de esa información registral y así entiende nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 10 de octubre de 2001 que para que esa circunstancia genere algún tipo de responsabilidad es absolutamente necesario que "se encargase específicamente al mediador demandado la constancia registral a efectos de la consignación en el contrato" , situación que no se contempla en el caso tratado, de manera que no se le puede imputar al mismo el hecho del desconocimiento del pretendido comprador del inmueble, dado que no es hasta el veintinueve de abril cuando Unicasa advierte el error y asume el cambio de uso del inmueble para formalizar la venta y solicita a la vendedora Sra. Herminia le facilite toda la documentación indispensable para la operación de cambio de uso de la finca, necesario para su transmisión (estipulación 3ª) -documento siete de la demanda- (folio 43), todo ello corroborado por aparecer en la primera nota simple registral de quince de mayo de dos mil dos la naturaleza de la finca descrita como "local comercial" -documento número ocho de la demanda- (folio 44), actuando con celeridad la agencia iniciando la tramitación de expediente de solicitud de licencia de cambio de uso el diecisiete de mayo de dos mil dos ante el Ayuntamiento de Málaga -documento número nueve de la demanda- (folio 45), lo que motiva, a su vez, que el veintiuno de mayo del mismo año Unicasa comunique a doña Herminia que el inmueble objeto de la compraventa no está calificado como vivienda, por lo que el plazo de compromiso de venta concedido al comprador debía ser prorrogado hasta conseguir licencia municipal de cambio de uso -documento número once de la demanda- (folio 47), comportamiento de la mediadora a la que nada se le puede achacar esa ocultación de la catalogación del inmueble como local comercial, pues, como bien dice la propia actora recurrente, si la Sra. Herminia entregó la documentación inicialmente al momento de suscribir la nota de encargo o no la entregó hasta que fue requerida por Unicasa, a ésta no se le puede imputar negligencia contractual en la operación de compraventa al no responder de la consumación de la transmisión, máxime cuando las dos entregas parciales del precio pactado fueron finalmente a manos de la vendedora, no siendo, consecuentemente con ello, que la demandada absuelta en instancia tenga que soportar las consecuencias de las acciones ejercitadas en demanda inicial promovida en su contra y referentes tanto a la resolución del contrato de opción de compraventa de diecisiete de febrero de dos mil dos, ya que, como bien señala la juzgadora de instancia, la dinámica de los hechos acaecidos apunta a como posteriormente a dicha contratación, llegó a perfeccionarse un auténtico contrato de compraventa entre los litigantes, Sra. Luis Pablo y Sra. Herminia , quedando absorbido por completo aquél por éste al comprender todos y cada uno de los requisitos esenciales de la compraventa, así como tampoco se considera pertinente llevar a cabo por la revocación del poder especial otorgado a fecha doce de abril de dos mil dos, unido a las actuaciones procesales como documento número seis de la demanda (folios 39 a 42), ya que éste fue concedido por el demandante a favor de la persona física, individual, doña Bibiana , sin concretar que se hiciera en su condición de empleada de la entidad codemandada Unicasa, no habiendo sido llamada a integrar la relación jurídico procesal la citada Sra. y, finalmente, sin que proceda tampoco imponer a la mediadora la devolución de las cantidades entregadas a cuenta duplicadas, dado que el primero de los pronunciamientos emitidos y, como se ha dicho, el haber llevado a cabo la mediadora la entrega de las sumas percibidas a la vendedora Sra. Herminia .

TERCERO .- Exonerada de cualquier tipo de responsabilidad la agencia mediadora, resta por analizar la disconformidad mostrada por ambas recurrentes en relación con la pretendida resolución del contrato que les liga, si bien una y otra pretenden imputar incumplimiento de obligaciones a la contraria, aspecto que el tribunal puede perfectamente analizar conjuntamente por razones de economía procesal, sin necesidad de separar los dos recursos. En este sentido, parece de evidencia incuestionable que las obligaciones recíprocas de las partes que surgen del contrato de compraventa son, a tenor de los artículos 1445, 1461 y 1500, todos ellos del Código Civil , la de la entrega de la cosa por el vendedor y la del pago del precio por el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pacto consagrado en el artículo 1255 del indicado Cuerpo legal, a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen conveniente a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, exigiéndose para la viabilidad de la acción resolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad en las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de este que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; 5) Que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tenga puro carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyan el objeto principal del contrato, y 6) Que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso - TS 1ª SS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo y 3 de junio de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 16 de mayo y 30 de octubre de 1996 , entre otras muchas-, de manera que caso de producirse la resolución contractual se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se producen "ex tunc" - T.S. 1ª S. de 10 de julio de 1998 -, a todo lo cual debemos añadir que la resolución sólo puede solicitarla quien ha cumplido las obligaciones contractuales que asumiera - TS 1ª SS. de 19 de febrero de 1969 , 3 de junio de 1970 , 5 de junio de 1981 , 22 de marzo , 25 de junio y 22 de octubre de 1985 , 17 y 31 de marzo , 14 de abril y 30 de junio de 1986 , 3 de febrero de 1989 , 20 de marzo y 20 de diciembre de 1993 , 10 de enero y 9 de mayo de 1994 , 24 de noviembre de 1995 , 24 de septiembre de 1997 y 6 de febrero y 5 de julio de 1999 -, debiendo entenderse que el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico - T.S. 1ª SS. de 12 de junio de 1986 y 8 de noviembre de 1997 -, resaltándose por la reciente jurisprudencia que la resolución a la que alude el artículo 1504 del Código Civil no requiere una actitud dolosa al incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírseles una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del interesado contratante, marcando el requerimiento practicado el momento en que nace la resolución haciendo ineficaz el pago realizado con posterioridad por la compradora o cualquier actuación de la vendedora, siendo, no obstante, aconsejable mantener el pacto en homenaje a la voluntad contractual cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa - T.S. 1ª SS. de 7 de julio de 1987 , 3 de octubre y 20 de diciembre de 1989 , 21 de julio de 1990 y 15 de febrero , 11 de marzo , 7 de junio y 2 y 16 de julio de 1991 y 2 de junio de 1992 -, doctrina que proyectada sobre el supuesto que nos ocupa, ya, de entrada, impone el rechazo del planteamiento de tesis defendido en la demanda reconvencional, habida cuenta que, como anteriormente se dijo, esa contratación preliminar del demandante con la agencia mediadora pasó a convertirse en compraventa perfeccionada al existir concorde voluntad entre los interesados sobre la cosa y precio, lo que impone que la vendedora caso de pretender resolver el contrato debió previamente de dar cumplimiento al presupuesto contenido en el artículo 1504 anteriormente indicado, lo que, como dijo la juzgadora de instancia, no realizó, pero, es más, esa pretensión cae por su propio peso a partir del momento en el que se observa claro incumplimiento por su parte de una de las obligaciones esenciales, concretamente el no especificar desde un primer momento que el inmueble que pretendía vender no reunía la condición de "vivienda" , sino que era "local de negocio" , extremo de sustancial importancia a los fines perseguidos por el demandante y que le fue silenciado desde el mismo comienzo de los pactos preliminares, de tal manera que en tanto el comprador vino dando perfecto cumplimiento de la obligación de pago parcial con entregas por un montante de quince mil cinco euros (15.005 €), no fue correspondido por la vendedora, pues siendo cierto que la fecha de proceder a la consumación de la compraventa fue prorrogada, dicha circunstancia no se le puede imputar al demandante como incumplimiento obligacional, sino, muy por el contrario, fruto de ese cambio de uso que se precisaba para practicar la transmisión como vivienda que exigía la oportuna licencia municipal, incumplimiento que en todo caso debe ser atribuido a la demandada sin que sea admisible pretender quedar al margen de dicha ocultación la demandada cuando desde el mismo momento en que acudiera a la agencia mediadora le hablara de que el inmueble era "vivienda". El demandante comprador quería adquirir una "vivienda", no un "local", de ahí que se considere por el tribunal el ser procedente acceder a tener por resulta toda la negociación concertada entre las partes y, a su vez, la procedente devolución de la suma entrega a cuenta, todo ello como consecuencia de que los efectos resolutorios del contrato se producen "ex tunc" , lo que reconduce la cuestión al análisis de la pretensión formulada acerca de recibir duplicada la cantidad entregada a virtud de lo prevenido en el artículo 1454 del Código Civil , pretensión que nos lleva a establecer las siguientes consideraciones: a) En primer lugar, que las denominadas "arras" tienen un carácter excepcional, exigiendo llevar a cabo una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezcan, precisando que conste una voluntad indubitada de las partes en tal sentido, sin tener alcance alguno imperativo o prohibitivo, precisándose para su correcta aplicación que conste de una manera clara y evidente que tal fue la intención de los contratantes, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio, que sirve para confirmar el contrato celebrado - T.S. 1ª SS. de 7 de julio de 1978 , 17 de febrero de 1982 , 19 de octubre de 1984 , 12 de julio de 1986 , 30 de abril y 2 de diciembre de 1988 , 9 de marzo de 1989 y 21 de junio de 1994 , entre otras muchas-, y b) Que el pacto arral, como cláusula accesoria de un contrato principal perfeccionado, puede desempeñar una triple función, primero , como señal de la celebración de un contrato, en el que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio, en segundo lugar, como garantía del cumplimiento, que se pierde si el contrato se incumple, pero que no permite desligarse del mismo y, en tercer lugar, como mecanismo para poder resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o la restitución doblada, lo que supone hablar bien de las arras "confirmatorias" , "penales" o "penitenciales" , respectivamente, siendo meridianamente claro, como se ha dicho, que la entrada en juego de la disposición del artículo 1454 del Código Civil , por su condición de penitencial, no tiene carácter imperativo, exigiéndose que por su carácter penitencial, por la voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, siendo esto lo que se percibe de la literalidad del documento número cuatro de los acompañados con demanda en donde en su apartado sexto se especifica "la parte vendedora recibe en este acto la cantidad de tres mil cinco euros (3.005 euros), mediante entrega en efectivo, para la reserva del inmueble descrito, y que se considera parte de pago del precio fijado" , a lo que añade a renglón seguido que "las partes acuerdan someterse a lo dispuesto en el código civil en su art. 1454 , en lo relativo a la señal de compraventa, de modo que en caso de incumplimiento de lo pactado por la parte compradora, ésta perderá lo entregado, y si el incumplimiento deviniese de la parte vendedora, estará obligada a devolver el duplo de lo recibido" (folio 37), de lo que cabe inferir, como ya se resolviera anteriormente, estar en presencia de un verdadero contrato de compraventa perfeccionado en el que "vendedora" y "comprador" pasaban a asumir las obligaciones recíprocas del pacto y, en esencia, por así haberlo querido ambas libre y voluntariamente, aceptando pacto sobre arras penitenciales, lo que supone que ante la resolución contractual decretada y la devolución por la vendedora de las cantidades recibidas a cuenta del precio, por así haberlo dispuesto expresamente, esa devolución deba ser del duplo, lo que nos lleva a acordar la estimación parcial de la demanda en los términos que se expresarán en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, codemandada Sra. Herminia , sin que se haga especial pronunciamiento de las devengadas a instancia del demandante principal, dado estimarse parcialmente su recurso, y en cuanto a las devengadas en la primera instancia, debemos acordar imponerlas a la demandada condenada Sra. Herminia , sin que se haga pronunciamiento acerca de las producidas por la desestimación de la demanda dirigida contra la entidad mercantil "Estudio Único Asociado S.L." (UNICASA), pues el caso objeto de litis presenta serias dudas de hecho y de derecho en cuanto a la actuación de la agencia intermediaria, lo que se debe traducir en el dictado de una sentencia por la que cada una de las partes expresadas asuma las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Luis Pablo y desestimando el formalizado por doña Herminia , representados en esta alzada por los Procuradores de los Tribunales Sres. López Armada y Márquez Barra, respectivamente, contra la sentencia de veintitrés de abril de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga , en auto de juicio ordinario número 814 de 2003, revocando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos: 1) Estimar en parte la demanda principal promovida por don Luis Pablo contra "Estudio Único Asociado S.L." (UNICASA) y doña Herminia y, a su virtud acordar: a) Tener por resuelta la compraventa concertada entre don Luis Pablo y doña Herminia en relación con el inmueble sito en BARRIADA000 , CALLE000 , BLOQUE000 , planta NUM000 puerta NUM001 de Málaga; b) Condenar a la codemandada- vendedora Sra. Herminia a la devolución al demandante de la cantidad entregada en concepto de precio a cuenta en forma duplicada, es decir TREINTA MIL DIEZ EUROS (30.010 €); c) No ha lugar a acordar la revocación del poder de representación otorgado por el demandante a favor de doña Bibiana ; d) Se imponen a la demandada condenada las costas procesales causadas en primera instancia, y e) Se acuerda desestimar la demanda presentada frente a "Estudio Único Asociado S.L." (UNICASA), debiendo cada una de las partes soportar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, y 2) Que desestimando el recurso de apelación formalizado por doña Herminia debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la misma como consecuencia de su recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en legal forma, devolviéndose seguidamente las actuaciones, con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.