Sentencia Civil Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 141/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00068/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 141/10

Asunto: VERBAL 666/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.68

En Pontevedra a diez de febrero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio de juicio 666/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 141/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Gabriela , DÑA Micaela , D. Faustino , representado por el procurador D. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA y asistido por el Letrado D. PILAR BARREIRO TRELLES, y como parte apelado-demandado: D. Sofía , DÑA María Dolores , representado por el Procurador D. DOLORES OTERO ABELLA, y asistido por el Letrado D. JUAN MARTÍNEZ BAÚLO, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 16 septiembre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Faustino , Micaela y Gabriela contra Sofía y María Dolores .

Todo ello con imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Gabriela , Dña Micaela y D. Faustino se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecinueve de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por los actores, propietarios de una finca rústica conocida como " DIRECCION000 ", sita en el paraje de Tragove, de la parroquia de Corbillón, del término municipal de Cambados, se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso contra las dos demandadas, propietarias de sendas fincas en la zona, quiénes sostienen tener derecho a acceder a sus predios a través de un servicio de paso que en buena parte discurre por la finca de los demandantes, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la parte actora, aprovechando la ocasión las demandadas para formular impugnación de la resolución apelada.

En la resolución apelada, la Juzgadora de instancia fundamenta la decisión de desestimar la demanda en que, del resultado de la prueba practicada en los autos, cabe desprender la existencia de una servidumbre de paso a favor de los predios de las demandadas adquirida por posesión.

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, los actores recurrentes interesan la estimación de la demanda con base en el conjunto de alegaciones que, de forma resumida, se pasan seguidamente a exponer.

No es posible la adquisición del derecho real de servidumbre de paso por prescripción, dada la naturaleza discontinua de tal clase de servidumbre y, en relación a la normativa de la Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia , no cabe tener por constituido el gravamen con base a la prescripción de 20 años a que se refiere el art. 88 , toda vez que su regulación carece de efectos retroactivos con respecto a situaciones precedentes a la entrada en vigor de la Ley.

Los propios actos de los demandantes son reveladores de su intención de impedir que las demandadas transiten por la finca de su propiedad, lo que hace que no resulte de aplicación el art. 87 apartado 3 de la LDCG .

En la resolución recurrida se reconoce que las declaraciones de los testigos propuestos a instancia de las partes fueron discrepantes en cuanto a la existencia de la servidumbre, manifestando todos ellos un absoluto desconocimiento acerca del concreto trazado de la misma, debido a la confusión con el camino que da servicio a la finca propiedad de los herederos de don Luis Manuel . Asimismo, y al respecto de la antigüedad del paso, todos han coincidido en que el muro de cierre de la finca de don Ambrosio no tiene una antigüedad de más de diez años.

Al respecto del "enclavamiento" de las fincas propiedad de las demandadas los testigos han reconocido en sus declaraciones que las fincas tienen un acceso alternativo al que pretenden por la finca de los demandantes, por la parte Norte de las "Cainas".

Por lo que atañe a la prueba pericial, el perito Sr. Constancio , interviniente a instancia de las demandadas, poco o nada puede aportar respecto del trazado y dimensiones de la servidumbre, toda vez cuando visitó la zona el muro litigioso ya estaba construido por lo que no pudo apreciar "in situ" los vestigios del camino.

En el informe elaborado por el perito Sr. Ezequiel , interviniente a instancia de los actores, se señala como el afloramiento rocoso y la frondosa vegetación existente en la parte Este de la propiedad de los demandantes hace inviable la existencia del pretendido servicio de paso.

Igualmente discrepantes han sido los peritos respecto del enclavamiento de las fincas de las demandadas, pues mientras el perito Sr. Constancio afirma su enclavamiento el perito Don. Ezequiel mantiene que existe un camino principal situado al Oeste del que parten todas las servidumbres que dan servicio a las parcelas situadas al Norte denominadas "Caina" propiedad de las demandadas.

Así es que, en caso de duda, ha de operar la presunción de libertad del fundo.

TERCERO.- Por su parte, las demandadas, en su impugnación de la resolución apelada, aducen la existencia de un vicio de incongruencia omisiva de la sentencia, al no pronunciarse acerca de la prescripción extintiva de la acción negatoria ejercitada así como de la adquisición de la servidumbre de paso por negocio jurídico, perfeccionado por el consentimiento, apreciado por actos concurrentes con arreglo al art. 87-2 de las LDCG .

El art. 82-2 de la LDCG establece que la acción negatoria de servidumbre de paso prescribe a los treinta años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso. Zanjando el legislador con dicho precepto la imprescriptibilidad de la acción negatoria de servidumbre del derecho común.

Por lo que se refiere a la existencia de título amparador de la servidumbre a tenor de lo dispuesto en el art. 87-2 LDCG cabe citar como hechos concluyentes: 1) la situación de enclavamiento de las fincas de las demandadas; 2) el reconocimiento de los hermanos demandantes de que la finca de su madre, colindante por el Sur con el predio que se pretende libre de gravamen, linda con servidumbre de paso y que por él nunca se ha impedido a las demandadas el paso; 3) los propios actos de los demandantes, al construir el muro litigioso por el viento Este de su finca, pero dejando entre dicho muro y el antiguo de cierre una estrecha franja de terreno para camino que consideran suficiente; 4) la presunción legal de la existencia de la servidumbre de paso conforme a lo dispuesto en el art. 87-3 LDCG , ya que el propietario de la finca que está a continuación (al Norte), don Ambrosio , cuando cerró su finca por el viento Este respetó el camino de servidumbre y el tránsito que realizaban las demandadas; y 5) la comprobación de que la franja de terreno destinada a paso siempre ha sido terreno yermo, a inculto, delimitada a ambos lados y acondicionada para paso, llegando incluso a apreciar en el reconocimiento judicial, en la zona en donde el paso se bifurca para bordear (por la izquierda, en sentido Sur-Norte) la gran roca o "con" que allí existe, el tremendo desgaste realizado a lo largo de los siglos por las ruedas de los carros del país, dejando surcos labrados o rodeiras en la base de la roca.

CUARTO.- Dada la interrelación existente entre el recurso de apelación interpuesto por los actores y la impugnación de la resolución apelada formulada por las demandadas se hace conveniente su análisis conjunto.

Ejercitada una acción negatoria de servidumbre de paso, que permite a la parte demandada su desvirtuación justificando su derecho de tránsito por la zona que se pretende libre de gravamen cualquiera que sea la naturaleza jurídica de aquél derecho, teniendo en cuenta que la contienda entre las partes litigantes se ha venido a establecer sin la existencia de controversia acerca de la atribución o pertenencia dominical a los actores de la franja de terreno litigiosa (tramo de la vía o camino de servicio comprendido entre los puntos 2 y A del plano del informe pericial del ingeniero agrónomo Don. Constancio , obrante al folio 145 de los autos), el debate ha de entenderse circunscrito a la demostración por las demandadas de que el paso objeto de litis constituye un derecho de servidumbre y, más concretamente, que encuentra amparo en un negocio jurídico concertado del modo prevenido en el art. 87-2 de la Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia .

Y ello, tal y como han venido a defender las demandadas en su contestación a la demanda y vienen a reiterar en su impugnación de la resolución apelada. Al resultar de todo punto improcedente la fundamentación de la resolución de instancia, al hacer radicar la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de paso en la posesión del paso por las demandadas, cuando sabido es que el Código Civil descartó como medio de adquirir las servidumbres discontinuas (cuál la de paso) el instituto jurídico de la prescripción adquisitiva de veinte años (art. 537 CC ), y la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia , es muy clara al señalar que la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1995, de 24 de mayo , no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión.

Así, en la línea propugnada por las demandadas-impugnantes de la resolución impugnada, según doctrina jurisprudencial por título constitutivo de servidumbre hay que entender cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, "inter vivos" o "mortis causa", en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquél negocio o acto quede plasmado documentariamente (en tal sentido, sentencias del TS, de fechas 26-6-1981 , 20-10-1993 , 1-3-1994 , entre otras).

En consonancia con dicho criterio, en sentencias de esta misma Sección, tales como las de fechas 26-2-2003 ; 29-11-2005 ; 15-11-2007 y 18-9-2008 , se ha venido a indicar la suficiencia de la constatación del acuerdo de voluntades de los propietarios de los predios dominante y sirviente para que pueda afirmase la existencia de título, sin que haya inconveniente a la admisión del pacto o acuerdo concertado verbalmente, teniendo en cuenta la dicción de los arts. 82-1 y 87-2 de la vigente ley 2/2006, de 14 de junio , de derecho civil de Galicia, que en relación al negocio jurídico como modo adquisitivo de la servidumbre de paso, expresamente permite el principio de libertad de forma. Siendo así posible la consideración de un título sustentado en un acuerdo tácito puesto de relieve a través de la existencia de hechos o actos concluyentes, entendidos éstos como aquellos claros e inequívocos en orden a poder deducir el consentimiento a la relación de la servidumbre entre los predios.

Si bien es cierto que en ocasiones el Tribunal Supremo se ha mostrado muy exigente y restrictivo en orden a la apreciación de una posible adquisición de la servidumbre por título sustentado en la existencia de actos concluyentes, pudiendo a tal efecto citarse como exponente la sentencia de fecha 21-12-2001 , igualmente ha venido a acoger el criterio anteriormente expuesto de interpretar una determinada situación de hecho consolidada en el tiempo como reflejo indudable de una voluntad concordada (en tal sentido, sentencia TS, de fecha 24-3-1993 ), constituyendo, por lo demás, afirmación jurisprudencial que, en la reglamentación negocial, el consentimiento puede manifestarse a través del comportamiento, por lo que existirá voluntad tácita, cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que presupone el consentimiento por una deducción razonable según usos sociales y del tráfico, es decir, son los denominados hechos concluyentes ("acta concludentia"), que permiten exteriorizar la voluntad interna del sujeto, en cuanto implica la aquiescencia a una determinada situación ( SSTS 14-6-1963 , 24-5-1975 , 24-5-1975 , 26-5-1986 , entre otras), pudiendo pues deducirse el consentimiento tácito de un comportamiento personal que implícitamente lo ponga de manifiesto, por ejemplo a través del positivo respeto al estado de hecho resultante del evento que debía consentir.

Y ello en razón a que la persistencia de una realidad evidente y manifiesta, durante un dilatado espacio de tiempo, hace desvanecer la idea de tolerancia, permisividad o indulgencia, incompatible con la consolidación de estados de hecho que difícilmente pueden explicarse sin el poso de un entramado jurídico, esto es, de un derecho; imponiéndose, entonces, como fundamento o razón de ese estado de cosas, la idea de la preexistencia de un título constitutivo, es decir, de un acto de voluntad constituyente, basado en un consentimiento tácito, suficientemente consolidado como para haber servido de apoyo a una situación de permanencia y visibilidad no concebible fuera o al margen de un sustrato negocial con vocación constituyente, sin que el hecho de que tal pacto o acuerdo no haya quedado documentado deba, en modo alguno, conducir a la tesis de su inexistencia si hay otros elementos de juicio que llevan al entendimiento de que el estado de cosas existente permite, o bien presumir que hubo título originado en un negocio jurídico preexistente, o que se ha producido un consentimiento tácito; dicho de otro modo, y desde otra perspectiva, que aquél estado de cosas no se explica sino en virtud de la preexistencia, en algún momento, de un pacto o convenio habilitante, basado en una voluntad efectiva y real de dar vida a la servidumbre.

Pudiendo citarse como favorables a esta tesis, las sentencias del TS de fechas 11-5-1962 , 26-6-1981 , 19-10-1984 y 14-2-1997 , del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fechas 26-1-2002 , y de la AP A Coruña, de fecha 28-9-1995 .

Pues bien, de una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos, cabe desprender la concurrencia de actos concluyentes que permiten deducir una voluntad consentidora, por parte de los actores y/o de sus antecesores en el dominio de la finca que se pretende libre de gravamen, a la constitución sobre terreno integrante de la misma de una servidumbre de paso, a la vista: 1) de los claros, contundentes y convincentes testimonios de los testigos don Sixto , doña Francisca y don Carlos Alberto , vecinos del lugar y deponentes en los autos a instancia de las demandadas, en el sentido de afirmar que el acceso a las fincas enclavadas de las demandadas se vino haciendo pacíficamente desde siempre, de Sur a Norte, por el camino de servicio que es objeto de reflejo en el plano del informe pericial del ingeniero agrónomo Don. Constancio (folio 145 de los autos), pasando, por lo tanto, por el tramo comprendido entre los puntos 2 y A que discurre por la finca hoy propiedad de los actores, siendo especialmente significativo el testimonio de la testigo nonagenaria Sra. Francisca , que manifiesta haber trabajado ella y sus antepasados una finca en el paraje "Caina" donde se ubican los predios de las demandadas, que el camino de servicio lo recuerda de siempre, que dicha vía de servicio no se cultivaba y estaba destinada a paso, que era el único acceso a las fincas de las demandadas, que los carros dejaban rodeiras al pasar a la altura del "con" (roca existente entre los puntos 2 y 4 del plano del perito Don. Constancio ); 2) de la existencia de una servidumbre de paso, reconocida por los hermanos demandantes al viento Este de la finca de su progenitora, sita al Sur de la DIRECCION000 " de la parte actora, y que se sostiene por las demandadas objeto de bifurcación a la altura del "con" (tramos 1-4 y 1-2 del plano del perito Don. Constancio ) junto a la existencia de un camino de servicio perfectamente delimitado en el tramo comprendido entre los puntos A y 3 del plano del perito Don. Constancio , habiendo el propietario de la finca con la que colinda la de los actores por el viento Norte, Ambrosio , construido un muro de cierre por el viento Este, dejando fuera la vía de servicio; 3) del contenido del informe pericial elaborado por el ingeniero agrónomo Don. Constancio , del que cabe desprender la trayectoria del camino de servicio como la reflejada en el plano del folio 145 de los autos como 1-2-3-X-Y, con asimismo reflejo de la construcción por los actores de un muro de losas de granito hacia la parte Este de su finca, entre los puntos A y B del plano, con relleno de tierra y escombro del espacio hacia el Oeste del muro que imposibilita el tránsito por el camino de servicio, lo que determinó la promoción de un juicio interdictal de recobrar la posesión por las demandadas, que se resolvió favorablemente para las mismas; dictamen que se estima no desvirtuado por el emitido por el perito interviniente a instancia de la parte actora, ingeniero técnico agrícola Don. Ezequiel , en cuanto que el mal estado que presenta el camino de servicio encuentra su explicación en la construcción por los demandantes del muro de contención que provocó la alteración del terreno, por rellenos y escombros de losas de granito, así como también en la inutilización del mismo a raíz del conflicto suscitado, lo que ha dado lugar al crecimiento de vegetación espontánea a lo largo de su recorrido, sin que haya constancia de que el arbolado, del que son evidencia los tocones apreciados en alguna de las fotos, realmente hubiese afectado al uso del terreno como vía de paso; y 4) del propio enclavamiento de las fincas de las demandadas, al no disponer de comunicación directa con camino público, que les obliga a servirse a través de otros predios ajenos, no constando la utilización para las fincas de las demandadas de accesos alternativos a partir del camino público existente al Norte u Oeste -que pone de relieve el perito de los demandantes en su informe- con anterioridad al planteamiento del conflicto con la construcción del muro de contención por los aquí demandantes en el año 2005.

Por lo demás, a la vista fundamentalmente de los testimonios de los testigos doña Francisca y don Carlos Alberto , que refieren una utilización del paso que se remonta a un período de tiempo muy superior a los treinta años, a mayor abundamiento habría que estimar prescrita la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por los demandantes, a tenor de lo preceptuado en el art. 82-2 de la Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia .

Toda vez, en todo lo referente a la servidumbre de paso, la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia , es de plena aplicación desde su entrada en vigor, como con claridad se expresa en la segunda parte de su Disposición Transitoria Primera, al señalar que "... lo dispuesto en el capítulo VIII del Título VI de la presente ley será de aplicación a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de las mismas". Solo, por excepción, la Disposición Transitoria Primera, en su primera parte, deja al margen la adquisición por usucapión, que no aprovechará a tal fin al que hubiese poseído la servidumbre con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1995, de 24 de mayo. Pero , a salvo dicha excepción, toda la normativa aplicable a la misma, incluidos los restantes medios de adquisición, es de plena aplicación con carácter retroactivo desde la entrada en vigor de la Ley 2/2006. Pudiendo citarse, en el sentido expresado, la sentencia del TSXG de fecha 1-4-2009 .

En atención a lo anteriormente expuesto, se impone la desestimación del recurso de apelación y la estimación de la impugnación de la resolución apelada, con la consiguiente confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la demanda de la sentencia de instancia impugnada.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los demandantes se imponen a dichos recurrentes las costas procesales derivadas de su interposición; mientras que, al ser estimada la impugnación de la sentencia apelada formulada por las demandadas, no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición (art. 398-1 y 2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, se estima la impugnación de la resolución apelada formulada por las demandantes, y, en consecuencia, se confirma la sentencia de instancia impugnada.

Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los demandantes se imponen a dichos recurrentes las costas procesales derivadas de su interposición; mientras que, al ser estimada la impugnación de la sentencia apelada formulada por las demandadas, no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.