Sentencia Civil Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 525/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00068/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36060 41 1 2009 0003172

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000525 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000819 /2009

De: Rubén , Salome

Procurador: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, PEDRO SANJUAN FERNANDEZ

Abogado: GUMERSINDO PAZ REY, GUMERSINDO PAZ REY

Contra: Abelardo

Procurador: MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ

Abogado: DAVID TORRES PADIN

S E N T E N C I A N U M: 68/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS/AS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a quince de Febrero de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000819/2009 , seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000525/2010 ; seguidos entre partes, de una como recurrentes D. Rubén y Dª. Salome , representados por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, dirigidos por el Letrado D. GUMERSINDO PAZ REY, GUMERSINDO PAZ REY, y de otra como recurrido D. Abelardo , representado por la Procuradora Dª. MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ y dirigido por el Letrado D. DAVID TORRES PADIN. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA, se dictó sentencia de fecha 14 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: DISPONGO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Eva Borrilla Daponte en nombre y representación de D. Rubén y Dña. Salome contra D. Abelardo ; con imposición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandantes el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora sosteniendo una errónea apreciación de la doctrina del abuso de derecho en el ejercicio de la acción entablada, así como una inadecuada apreciación de autorización anterior y suficiente por parte del Promotor del edificio previa a la transmisión de los distintos pisos del mismo. A todo ello se opone la contraparte en el traslado al efecto dada en la instancia.

SEGUNDO.- La primera cuestión a analizar se ha de centrar en la concurrencia o no de autorización previa por parte de la Promotora del inmueble. Al efecto hemos de coincidir con la parte actora y recurrente en que no converge la misma toda vez que, al margen de su titularidad única al momento de la realización de tal obra y aún aceptando la transmisión ulterior de los distintos elementos del inmueble (pisos, locales y anejos), con posterioridad a la cubrición realizada, lo cierto es que no se hace prueba directa a tal objeto, ni puede concluirse tal autorización de lo documentado en el título constitutivo, Escritura de Obra Nueva y División Horizontal de 7-IX-2006 (D.1 de la Demanda), ni en el de Compra Venta del Demandado de 9-V-2008 (D.1 de la Contestación) ya que no consta una autorización genérica para el cierre de las terrazas en el primero, ni se describe ni refiere de otro modo en su título adquisitivo lo realizado por el demandado en su terraza objeto de litis. Tampoco nada consta en el Contrato Privado de Reserva de 12-IV-07 (D. 2 de la Contestación) en tal sentido y no puede concluirse sin mas que la localización de la toma de agua y desagüe en la terraza conlleve por sí sola una autorización expresa de cierre perimetral, más allá de la cubrición del espacio, pues ésta solución, evidenciada y reconocida por el perito como "típica", por sí sóla no supone cerramiento ni exime de la regulación de su oportunidad y alcance por la Comunidad ni de su autorización específica. De este modo, ha de darse la razón a la parte impugnante en este punto de discusión, derivándose la revisión de lo decidido en la instancia a la cuestión principal primera señalada supra.

TERCERO.- Efectivamente, partiendo de lo anterior y conforme se fundamenta en la resolución de la instancia, de los títulos referidos antes y de la prevenido en los Arts. 7, 12 y 17 de Ley de Propiedad Horizontal no cabe duda sobre la necesidad de una Autorización Comunitaria "ad hoc". A su vez, resulta llano que la situación litigiosa se abordó y autorizó en la Junta General Extraordinaria de 21-V-2008, en la que se constituyó la Comunidad de Propietarios, en cuyo Punto 6º se fijaron las condiciones de la Autorización para la instalación sin impugnación ulterior de dicho acuerdo acreditado (Art. 18 Ley de Propiedad Horizontal ) de "Tejadillos" en las terrazas de los pisos Primeros, determinándose claramente las condiciones y características de los mismos y su mantenimiento (condiciones a) a g)), como bien contempla la resolución de la instancia. Siendo ello así ha de tenerse en cuenta, como analizó la Juzgadora, que la preexistencia del cierre del 1º F no responde a la actual situación de "Tejadillos" autorizados, debiendo analizarse si aún así, y tal y como sostiene la demandada y se acoge en sentencia, nos encontramos ante circunstancias que concretamente analizadas hayan o puedan llevarnos a considerar que aun no convergiendo la precisa unanimidad y tratándose de alteraciones en elementos comunes se puede constatar discriminación o agravios comparativos con perjuicio para el comunero actuante o solicitante y sin beneficio para el que reclama, debiendo por ello evitarse actuaciones o decisiones abusivas y procurarse la paz comunitaria dentro del criterio de flexibilidad y adaptación a la realidad social (Arts. 3.1 y 7 C. Civil ).

CUARTO.- La revisión a la situación concurrente pone de relieve que lo que la comunidad autorizó como cerramiento, en su Junta General Extraordinaria y Constitutiva de 21-V-08 aún por mayoría, pero consolidado por la ausencia de impugnación por sus integrantes, entre las que se encontraba el demandado, se describió y pormenorizó suficientemente en las condiciones a) a g) que allí se relacionaron. También que el Sr. Abelardo no cuenta con autorización ulterior alguna pues la Junta de 21-V-08 estableció en su Punto 6º una serie de requisitos que resulta patente no cumplía ni cumple, y no se le autorizó tampoco luego en el trámite, impropio por otra parte, de Ruegos y Preguntas, ni en la ulterior Junta de 20-V-2009 donde únicamente no se obtuvo el quórum preciso para iniciar acciones contra el mismo no resultando trascendente. En todo caso no comporta unanimidad, el hecho de que, se dejase constancia de que no le estorbaba a una "mayoría abrumadora" de vecinos intervinientes en la misma. Debe recordarse que seguía siendo precisa "unanimidad" y que aquélla segunda Junta (2009) se constituyó con una Porcentaje de 46,34 % del Coeficiente, como consta en su encabezamiento, así como que el demandado no impugnó la Junta de 31-V-08 con lo que se consolidó lo allí establecido y aprobado (Art. 18 L . Prop. Horizontal). Con tales condicionantes lo que no puede dejarse de constatar tampoco es la desproporción de lo obrado con lo autorizado por la comunidad pues no solamente resulta un cierre total, concepto muy distinto del de "Tejadillo", sino que además abarca una superficie notable (2,89 m x 6,96 m) frente a lo autorizado (2m x 1,80m), alcanza a un sumidero de los dos del patio o terraza donde se ubica y carece de canalón la recogida de aguas, contrariando las condiciones a), c) y b). Y no cabe concluir actuación de buena fe en el demandado, pues como se infiere de lo advertido supra, todo indica que actuó por su cuenta y riesgo, al margen de la autorización de la Promotora, que no contempló ni ese cerramiento ni otro tipo de tejadillos, y con clara voluntad de anticipación a las C. Ventas de los pisos en Escritura Pública procurando determinar así la futura voluntad comunitaria, de lo que advierte también su inicial negativa a hacer cambios. A su vez, no puede hablarse con seriedad de una situación consolidada en el tiempo dado el inicio de la Comunidad en Mayo de 2008, el sometimiento a votación del ejercicio de acciones a Mayo 2009 y, tras no alcanzarse acuerdo, la interposición de esta demanda en Noviembre de 2009. Tampoco puede sostenerse la existencia de agravio comparativo o trato desigual con otras actuaciones y autorizaciones comunitarias, pues las acordadas constatadas en la Junta de 21-V-08 revelan una pluralidad de acuerdos comunitarios habituales dentro de la usual permisividad ante actuaciones comúnmente admitidas en los edificios que vienen siendo continuadamente tomados en éstos en relación a rejas de seguridad, cierre de balcones, tendederos en fachadas posteriores y áticos con toldos (Puntos 4 a 7), dando una respuesta correcta y suficiente a la situación de las terrazas de los pisos primeros con toma de agua y recogida para lavadero y lavadora a instalar por los propietarios. No resulta en absoluto comparable la terraza del 1º F con la situación de una mayor cubrición del patio de luces o la mampara vertical que resulta instalada allí (D.6 de la Contestación), ante el distinto alcance de una y otra actuación pues aquí estamos frente a una estructura de envergadura, con un cierre amplio y acristalado, siendo también conocido que ninguna regla obliga con carácter general a la Comunidad a perseguir todas o ninguna de las infracciones ( STS 29-II-95 ,...), como tampoco se constata la concurrencia de un asentimiento o consentimiento tácito de otras actuaciones. Siendo todo ello así, difícilmente puede considerarse abusiva la formulación de la presente demanda por los propietarios del 4º G, cuando están procediendo en defensa de los derechos e intereses de la Comunidad, ante una actuación por la vías de hecho, huérfana de la autorización unánime y necesaria, ante la alteración importante que se constata de la configuración exterior del edificio aun no tratándose de una fachada a la calle, pues se está afectando a elementos comunes de modo trascendente aún constando su uso privativo y no resulta tampoco trato desigual con los otros pisos primeros (no se deriva de las fotografías de autos, ni del informe pericial realizado siendo ello carga probatoria del demandado conforme al Art. 217 LRC/00 ). De este modo nos encontramos ante el ejercicio por un comunero, no único sino respaldado por otros como se constata de las actas comunitarias de 2008 y 2009, supliendo la ausencia de aprobación de una demanda comunitaria lo que no implica autorización de lo realizado ni impide a los comuneros la defensa de los elementos comunes que comparte dentro de su título comunitario, al margen de un perjuicio directo al mismo (SAP Cádiz S. 5ª 23-VII-10 ; Ourense 19-V-10 ; Valencia S. 7ª 15-II-10 ; PO S. 3ª 9-VII-09 ; STS 3-III-2010 ;...).

QUINTO.- Por último, la petición de reintegro de la terraza a su estado originario resulta discorde con las actuaciones aprobadas en la Junta de 21-V-08 (Punto 6), con lo que aún teniendo que dar la razón a los actores iniciales, lo que no cabe es otorgársele en todo lo pedido en la medida en que le cabe al demandado el adaptarla a los extremos derivados de tal acuerdo habiendo aceptado lo que pudiera decidirse. Siendo ello así no cabe acoger de modo íntegro la apelación ni su demanda inicial, no procediendo por ello imposición de las costas de la alzada ni de las causadas en la instancia (Art. 394 y 398 LEC/00 ). Se acuerda también la devolución del depósito constituido para recurrir a los apelantes (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando en parte la Apelación deducida por la representación de D.- Rubén y DÑA.- Salome , contra la sentencia de fecha 14-VI-201 recaída en el P. Ordinario nº 819/09 seguido ante el J. de 1ª Inst. Nº 3 de Villagarcía de Arosa (ROLLO Nº 525/10), debemos revocar y revocamos la misma dando lugar a la estimación parcial de la demanda deducida por aquéllos contra D.- Abelardo , y condenándole a que retire el tejado y demás elementos del cierre colocado en la terraza de su Piso 1ª F volviendo al estado original del edificio o adaptando tal cubrición al modo de Tejadillo autorizado en la Junta de 21-V-2008 (Punto 8º) de Constitución de la Comunidad de Propietarios. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de la instancia ni de las de la alzada y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.