Sentencia Civil Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8840/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

FALLO: REVOCATORIA

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº11 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8840/2010

S E N T E N C I A Nº 68

PRESIDENTE ILMO. SR.

MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

RAFAEL SARAZÁ JIMENA

FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ -------------------------------------------------------

En la Ciudad de SEVILLA a veintidos de febrero de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla ,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 1 de Junio de 2010 recaida en autos nº 1881/2009 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº11 DE SEVILLA promovidos por Filomena y Graciela representado por el Procurador Sr MARIA DOLORES VIÑALS ALVAREZ contra Lorena y Carlos Francisco representados por el Procurador Sr. VICTOR ALBERTO ALCANTARA MARTINEZ , pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de Filomena y Graciela contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº11 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando integrmaente la demanda formulada por Doña Filomena y Doña Carlos Francisco , debo absolver y absuelvo estos de las pretensiones exigidas en su contra y, todo ello, con empresa imposicion de las costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Filomena y Graciela que fue admitido en ambos efectos,remitiéndose los autos a este Tribunal, dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia desestimó la pretensión de los actores consistente en la demolición o desmontaje de un techo de uralita colocado sobre el patio de luces, así como de una lavadora y un termo eléctrico instalado en el mismo. Se ha discutido acerca de la titularidad del patio en cuestión, si es privativo de la demandada o si es elemento común sin perjuicio de la atribución del uso exclusivo. Es cierto que en la descripción de los elementos comunes que se hace en el título constitutivo del edificio con ocasión de su división horizontal no se hace referencia al patio de luces, lo cual guarda coherencia con la descripción de la finca de la demandada que hace referencia como dependencia suya la de un "patinillo", de todo lo cual podría deducirse que se trata de elemento privativo. Mas, aún cuando así se considerase, no estaría resuelto el problema planteado, puesto que, conforme a lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , modificada por Ley 8/1999, de 6 de abril , también sobre los elementos privativos tiene restricción el actuar de los propietarios sobre su propiedad exclusiva, dado que no podrá menoscabar o alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, ni perjudicar los derechos de otros propietarios. En el supuesto de autos el techo de uralita se apoya sobre elemento común, la fachada interior del edificio, modificando al menos su configuración exterior, e incluso puede pensarse que perjudicando a los restantes propietarios en la medida en que puede constituir caja de resonancia en caso de lluvia, o almacenar todo tipo de suciedad u objetos que caigan, cuya recogida y limpieza resulta de una mayor dificultad obvia respecto de lo que pudiere acometerse en caso de caída directa al suelo del patio. Respecto de la instalación en el mismo de varios aparatos electrodomésticos, ha de decirse que no resulta probada la existencia del termo eléctrico, pues la única fotografía acompañada parece ubicarlo en el interior de la vivienda; y respecto de la lavadora, no hace sino aprovechar la acometida o toma de agua instalada en el propio patio, sin que se antoje con peligro potencial alguno ni su mínimo ruido pueda producir molestias para los restantes propietarios. En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia para estimar parcialmente la demanda respecto del techo de uralita; no así la retirada de los aparatos electrodomésticos.

SEGUNDO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada, dado el signo del fallo. Y tampoco respecto de la primera instancia habida cuenta la estimación parcial.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Filomena y Graciela , frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 11 de Sevilla, recaída en autos nº 1881/2009, la que revocamos, y, previa estimación también parcial de la demanda deducida por dichos apelantes, condenamos a los demandados Lorena y Carlos Francisco , a la supresión o retirada del techo de uralita que cubre parcialmente el patio de luces, reponiendo a este respecto el referido patio a su estado anterior. Cada parte soportará las costas propias de la primera instancia y las comunes por mitad. No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta apelación.

Al estimarse el recurso de apelación devuélvase el depósito constituido al recurrente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a dos de Marzo de dos mil once

La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia publica la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el libro de Sentencia con el núm.68 de que certifico.