Sentencia Civil Nº 68/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 327/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 327/2011-I

Procedencia: Juicio Verbal nº 906/2010 del Juzgado Primera Instancia 3 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 68/2012

Ilmos/as. Sre/as. Magistrados/as:

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal por precario nº 906/2010, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 3 Barcelona, a instancia de D/Dª. Eulogio , contra D/Dª. Jeronimo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 9/11/2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

ESTIMAR la demanda formulada por Eulogio representado por el procurador Sr D Octavio Pesqueira Roca contra Jeronimo representado por el procurador Sr D jose Pérez Calvo declarando haber lugar al desahucio por precario condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a desalojar el local sito en Consejo de Ciento 248 bajos izquierdo Barcelona" dejándolo libre vacuo y expedito a disposición del actor ,con apercibimiento de lanzarle a su costa si no lo verificare en el plazo legal ,imponiendo al demandado las costas del jucio

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia que puso fin al procedimiento en 1ª Instancia, estima la demanda, en la que se pedía el desahucio por precario del local sito en calle Consejo de Ciento,248 bajos izquierdo de Barcelona, tras expresar como hechos probados, que el actor ocupaba en calidad de arrendatario dicho local, según contrato de arrendamiento de fecha uno de mayo de 1998, pagando actualmente una renta mensual de 1128, 21 €, que el actor y demandado iniciaron conversaciones tendentes a buscar fórmula adecuada que permitiera al demandado la explotación del local barajando distintas posibilidades, así traspaso, cesión, subarriendo, sin llegar a concretar. Que a la espera de decidir el contrato a celebrar, a finales de julio de 2009, el actor hizo entrega de las llaves al demandado para que pudiera adecuar el local, abonando el demandado días más tarde, concretamente el 31 julio 2009, la cantidad de 10.400 € " a cuenta "contrato Consejo de Ciento 248 Barcelona". Que el demandado instaló su negocio de peluquería en el local, previa adecuación del mismo, inaugurando el salón de peluquería el 25 septiembre y dándolo de alta a efectos tributarios, que él mismo se hizo cargo del pago de los suministros, que en noviembre de 2009 rompieron las negociaciones, y que el demandado desde el pago de los 10.400 € no consta abonara renta alguna al demandado, ni a la propiedad. Atendiendo a lo anterior, la sentencia considera que existieron tratos preliminares o incluso una relación precontractual pero que se frustró el negocio, al romperse las negociaciones, permaneciendo no obstante en el local sin título que amparase su derecho a poseer, no pagando renta, ni constando tampoco ofrecida cantidad alguna por tal concepto, ni fue consignada. Concluye que, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder por la frustración del fin negocial y, en su caso, los perjuicios causados, la situación era de precario.

Interpone el demandado el presente recurso en el que, en síntesis, alega: que el actor ya interpuso demanda de juicio verbal sobre efectividad de derechos reales inscritos, y casi de forma paralela, por parte de la propiedad del local se interpuso demanda de juicio ordinario, con motivo de arrendamiento inconsentido, que se había celebrado sobre el local, estando pendiente a la fecha de presentación del recurso, la sentencia que recayera en dicho procedimiento ordinario. Que como quiera que la primera no fue estimada , es por lo que se ha presentado, por el actor, esta nueva demanda. En relación a la jurisprudencia que se citaba en la resolución, el recurrente, al folio cuatro, expresa que existe precario en todos aquellos supuestos en que una persona posee algo sin derecho a ello, siendo la gratuidad un requisito fundamental, y que tal como acreditaba el documento tres de la contestación, se realizó un pago de 10.400 €, prueba irrefutable de la existencia de un contrato entre las partes, y como expuso ,en el acto del juicio, era consecuencia del contrato de subarrendamiento que ambas partes acordaron sobre local en cuestión. Y es , desde ese momento, cuando comienzan a realizarse las obras de acondicionamiento del local, durante dos meses, e invirtiendo más de 40.000 €, dando de alta los suministros, crean un plan de negocio, dando de alta la actividad, pagando impuestos, todo ello con conocimiento del actor que, incluso, fue a la inauguración. Que el Juzgador no analizó el conjunto de la prueba, ni leyó detalladamente los correos electrónicos entre las partes, donde se evidencia la existencia de un acuerdo ya existente, no pudiendo pensarse que tan alta cantidad se pagó como señal, ni siquiera como traspaso, sino que casa perfectamente con lo expuesto por el señor Jeronimo , de que dichas cantidades lo fueron en concepto de alquiler.

Por tanto, existiendo pago y contrato no cabía desahucio en precario, y en su caso, lo que cabría es una acción de resolución contractual, y reclamación de rentas debidas, rentas que no niega deber, pero que, en ningún caso, le convierten en precarista. En el hecho segundo denuncia error en la valoración de la prueba y errónea interpretación de la expresión" rompieron las negociaciones en noviembre de 2009". Y ello porque el señor Jeronimo nunca reconoció que en dicho mes se rompieron las negociaciones, lo que explicó y puntualizó es que en Noviembre, el señor Eulogio le hizo llegar un contrato por escrito y que debido a la diametral diferencia entre el contrato vigente y el que le remitió por escrito, no se llegó a firmar, que fueron esos tratos los que se rompieron, pero nunca el negocio principal y así, en la sentencia que se tramitó en el juzgado número 44 ya se decía que negociaron para el subarriendo, con intención de montar un negocio de peluquería, y no entendía como ahora que los hechos son idénticos, se pudiera llegar a conclusión diferente. Relato como el actor tenía conocimiento de toda la instalación del negocio y de lo que ocurría en el local y si era evidente la desavenencia, no entendía por qué nada dijo hasta la presentación de la demanda, que la relación se enturbió a raíz del borrador del contrato que se le envió y ello por la insistencia de la demandada y que aunque se rompieron los tratos, no debe confundirse, con la ya existencia de un contrato previo ,que reunía todos los requisitos del artículo 1261 del Código Civil y que a raíz de la demanda de la propiedad, es cuando el actor busca argumentos para defender su posición procesalmente, que la relación de mails evidencian el conocimiento del actor respecto del negocio, del reconocimiento de la existencia de un contrato que pretende ratificarse por escrito, jugando la confianza en perjuicio del recurrente. Que pese a todo lo anterior, el Juez prefiere valorar que el dinero tan solo fue entregado como señal, demasiado alta, y prefería interpretar que no existe contrato de subarrendamiento, contraviniendo la sentencia y lo valorado por su homólogo anterior. Que en su demanda vuelve a relatar que la intención de las partes era montar un negocio conjunto, y aunque ello no era relevante, la documental evidenciaba como la parte actora faltaba a la verdad nuevamente.

SEGUNDO: Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.

Al tratar las diferentes etapas de formación del contrato , se ha distinguido, desde tiempo atrás, entre lo que constituyen meros tratos preparatorios o preliminares (simples conversaciones personales o por intermediarios o representantes, redacción de minutas o proyectos cruzados, ofertas y contraofertas, estudios de perspectivas), en los que las partes no demuestran de forma patente su intención de obligarse recíprocamente si bien sí hacen ver la posibilidad de contratar en el futuro, en lo que doctrinalmente se conoce como formación progresiva del contrato - tratos preliminares de los que las partes no quedan obligadas, salvo que se aprecie una evidente mala fe, que daría lugar a responsabilidad extracontractual por culpa in contrahendo-; de aquellos otros pactos en los que las partes asumen directa y formalmente la perfección de un futuro contrato , figura jurídica constitutiva del precontrato , que requiere que en el mismo se determinen todos los elementos esenciales del contrato futuro, y que, contrariamente a los meros tratos preliminares , sí que crea un vínculo obligatorio entre las partes. La Jurisprudencia también distingue entre los tratos preliminares , por un lado, y el precontrato o el contrato perfeccionado por la confluencia de la oferta y la aceptación, por otro. Los tratos preliminares , ya adopten forma verbal o forma escrita, carecen de eficacia obligacional. El precontrato , en esta dinámica, no constituye una fase de los tratos preliminares , sino su final ( SsTS de 11 Abr. 1992 , 10 Jun. 1996 y 3 Jun. 1998 ). "La esencia del llamado precontrato , contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" es la de constituir un contrato por virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato (el llamado contrato definitivo) que, de momento, no quieren o no pueden celebrar, por lo que la expresada figura contractual del llamado precontrato , dicho con frase gráfica, consiste en un "quedar obligado a obligarse",y la doctrina más autorizada sobre la naturaleza jurídica del precontrato, exige que en él se halle prefigurada una relación jurídica, con sus elementos básicos, y si dichos elementos básicos de éste no están determinados en aquél, no se ve la manera de eludir otro convenio sobre los mismos, ni hay razón para estimar derogada la autonomía de la voluntad en ese trance (perfeccionar el contrato o no). En realidad, cuando los elementos básicos del contrato proyectado no están determinados en el llamado precontrato, se está dentro del ámbito de la formación progresiva y en tal ámbito, las partes son libres de llegar a acuerdos vinculantes para ellas, pero no para exigirse obviamente el cumplimiento de lo que todavía no existe, y pueden desistir de sus tratos.

Como refiere la sentencia de la A.P deTenerife 31 de Mayo de 2006 en efecto, la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales se ha ocupado en ocasiones de la incidencia que los tratos o negociaciones preliminares de un futuro contrato que no llega a consumarse, puede tener en la calificación de una relación como de precario; por ejemplo, la sentencia que se cita en la demanda (de la Audiencia Provincial de Huesca de 29 de julio de 2002 EDJ2002/38643 ), pero también otras, como la de la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª) de 18 de febrero de 2002 EDJ2002/10414 , o la más reciente de 13 de mayo de 2005 de la Audiencia de Barcelona (Sección 13ª ) que se ocupa de una relación que califica de precontrato . Pues bien, todas esas resoluciones concluyen en que los tratos prelimares sobre un hipotético contrato (que lo mismo puede ser de compraventa o de arrendamiento pero del que no se sabe ninguna de sus condiciones -ni precio o renta, ni tiempo de duración-) no excluyen la relación de precario.Este Tribunal comparte en lo sustancial esa conclusión en lo que tiene de proyección al presente caso; es decir, aún en el caso de la existencia de unos tratos preliminares o conversaciones informales (que ni siquiera pueden catalogarse de precontrato ) en orden a la posibilidad (puramente hipotética) de un futuro alquiler o arrendamiento del que no se habría concretado ninguna de sus condiciones (ni esenciales ni naturales ni accidentales), la cesión operada en el marco de las mismas sería de precario, pues se confiere la posesión sin renta, por la tolerancia del propietario, sin entrega de ninguna cantidad a cuenta y sin la asunción de un compromiso formal de un futuro contrato. En tales condiciones (y como señala la sentencia de la Audiencia de Huelva antes citada) el título inicial del demandado es "la mera concesión liberal -aunque interesada- del uso durante un tiempo indeterminado", lo que integra esa relación de precario, de manera que, pasado el tiempo, "nada más justo que el demandante quiera recuperar la casa que cedió con una finalidad determinada, y que jamás llegó a buen puerto".

En consideración a lo anterior, el recurso debe perecer. Y así, no pude compartirse con el apelante que existiera contrato perfeccionado y conformidad entre las partes sobre el negocio a celebrar, esto es que fuera un subarriendo, ni aun cuando ello fuera así, que hubiera concierto de voluntades sobre los elementos esenciales, pues ni consta precio, ni tiempo de duración, y así en el recibo de la cantidad, se dice " a cuenta de contrato", pero nada aparece de qué tipo de contrato, ni tampoco en los correos, pues buena prueba de ello es que en los mismos se expresa que aquella cantidad era para aplicar a rentas, mas nada se especifica del importe de cada mensualidad , ni a qué meses se aplicaría, por ello tampoco compartimos que se diga que el actor tiene que acudir a la resolución del contrato o a un desahucio por falta de pago, pues nada se especifica de qué contrato se resolvería, ni por qué renta, no determinada, lo cierto es que pagando el actor más de 1000 €, al mes, es evidente que aquella cantidad solo cubriría unos pocos meses, y si se hubiera perfeccionado el contrato, posible de forma verbal, ninguna justificación da el recurrente de la causa de no abonar cantidad alguna desde aquella única entrega, mientras que sigue disponiendo de la posesión, por lo que se confirma su situación de precario. Intrascendente resultan las referencias a que no rompió el contrato, sino los tratos, pues además de no entender demasiado el argumento, pues si existía el contrato, no tenían por qué continuar estos, lo cierto es que, como admite , desde que el actor le envió el borrador, nada más se hizo, ante el desacuerdo mismo sobre el negocio a celebrar, y a lo anterior tampoco es óbice la sentencia recaída en el precedente juicio sumario, en el que sólo se examinaba si había existido o no despojo de la posesión, y como aquella misma sentencia dice sin efectos de cosa juzgada, y también se su fundamentación se extraía que el actor en aquel proceso ya mantuvo que no era un subarriendo, sino una sociedad, mas como ya se ha dicho, aun cuando fuera subarriendo, tampoco constaría consenso sobre sus elementos esenciales.

TERCERO: La confirmación de la sentencia , hace que las costas de esta alzada, deban ser impuestas al apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D Jeronimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Barcelona, en los autos de juicio verbal 906-2010, de fecha 9 de Noviembre de 2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al recurrente de las costas de dicha alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.