Sentencia Civil Nº 68/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 755/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 4 de El Puerto de Santa María

Asunto núm 254/2011

Rollo de apelación núm 755/2011

S E N T E N C I A 68/2012

En Cádiz a trece de febrero de dos mil doce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Sebastián defendido por el letrado Sr. Don Barnes Fiscer y representado por la Procuradora Sra. Lazarich Ramírez, y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Debora defendida por el letrado Sr. Don Gabriel Heredia García y representada por la Procuradora Sra. García Agulló Fernández.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de El Puerto de Santa María con fecha 6 de julio de 2011 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora María Isabel Rodríguez Ruiz en nombre y representación de Debora contra Sebastián representado por la procuradora Cristina Rubio Navarro.

Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el 15 de septiembre del año 2000 entre Debora y Sebastián .

Se acuerda la adopción de las siguiente medidas:

1º La guarda y custodia de los menores, Jesús e Ismael, será atribuida a la madre, siendo compartida la patria potestad.

2º Uso y disfrute de la vivienda familiar, así como del ajuar doméstico, corresponde a la Sra. Debora , junto con sus hijos y hasta que se produzca la independencia económica de éstos

4º Pensión de alimentos: el padre deberá abonar por este concepto el 25% de sus haberes líquidos mensuales con un mínimo de 225€ mensuales para los dos hijos pagaderos dentro del uno al diez de cada mes en la cuenta designada al efecto, así como el 50% de los gastos extraordinarios previo acuerdo de las partes en la contracción del gasto.

5º Régimen de visitas: el Sr. Sebastián estará en compañía de sus hijos, Jesús e Ismael, los martes, miércoles y jueves desde las 17:30 horas hasta las 21:00 horas y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21:00 horas del domingo. Las vacaciones escolares los progenitores disfrutarán de los menores por mitad, eligiendo el período, los años impares el progenitor no custodio, en este caso, el Sr. Sebastián y los años pares elegirá la madre.

6º El uso del vehículo citröen se atribuye a la esposa a quien corresponde el pago de la parte proporcional del seguro.

Las deudas existentes las pagarán ambos progenitores por mitad.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación está orientado a la revisión de la medida adoptada por el Juzgado a quo que, sobre el hogar familiar, bien de naturaleza privativa de ambos cónyuges, establece su atribución intemporal por cuanto que se atribuye su uso hasta tanto se produzca la independencia económica de los hijos.

Se interesa la fijación de un momento, el de la liquidación del condominio que ambos tienen sobre la casa, a fin de no limitar sine die la propiedad del cónyuge no custodio.

Dicho motivo no puede tener acogida.

La vivienda familiar tiene un régimen especifico en el código civil que limita su disponibilidad incluso si ésta tiene carácter privativo. A este efecto basta con traer a colación aquí la doctrina sentada por el TS al respecto( siendo la última resolución la de 1 de abril de 2011) que dice lo siguiente: El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 234-8 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

La sentencia recurrida ( la que daba lugar al recurso de casación) impone un uso limitado en el tiempo de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene "hasta el momento en que se proceda a la división y disolución de los bienes comunes de ambas partes", momento en que debe entenderse que cesa dicho uso, según la sentencia recurrida. Y aunque esta pudiera ser una solución de futuro, que no corresponde a los jueces que están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ), hay que reconocer que se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de esta Sala, (9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras), en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la división.

En consecuencia de lo anterior, se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC .

SEGUNDO.- Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Sebastián contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de El Puerto de Santa María en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./