Sentencia Civil Nº 68/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 34/2012 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 34/2012.

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Vinaroz.

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso número 851/2010.

LITIGANTES: Demandante // Dña. Antonieta .

Procurador D. Agustín Juan Ferrer. Letrado D. Jeremías Colom Centelles.

Demandado // D. Celestino .

Procuradora Dña. Mercedes Cruz Sorribes. Letrado D. Ramón Angel Saca Esbr.

SENTENCIA NÚM. 68/2012

Ilmos. Sres.:

Presidenta: Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrado: D. José Luis Antón Blanco.

Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.

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En Castellón de la Plana, a treinta de marzo de dos mil doce.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 125/11 de fecha 6 de octubre de 2011 , dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Vinaroz, en los autos de Divorcio Contencioso número 851/2010.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, Celestino , representado por la Procuradora Dña. Mercedes Cruz Sorribes, y defendido por el Letrado D. Ramón Angel Baca Esbrí, y como APELADOS, Dña. Antonieta , representado por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer y asistida por el Letrado D. Jeremías Colom Centelles, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan Ferrer, en nombre y representación Dª. Antonieta contra D. Celestino representado por la Procuradora Sra. Cruz Sorribes y debo acordar y acuerdo la disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio de los expresados, con todos los restantes efectos legales y en especial las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores Claudia y Diego a su madre, Dª. Antonieta . Ello no obstante, tanto la titularidad como el ejercicio de la patria potestad sobre el menor, será compartida y ejercida conjuntamente por ambos progenitores, de manera que los mismos decidirán de mutuo acuerdo y siempre en interés de la menor, las cuestiones relativas a su salud, educación y desarrollo de la misma y, en general, cuantas decisiones de importancia les afecten.

2º.- El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº. NUM000 NUM001 , en Vinaroz, se atribuye al padre, D. Celestino .

3º.- En cuanto al régimen de visitas a establecer a favor del padre, progenitor no custodio D. Celestino , se fija el siguiente, sin perjuicio de los acuerdos a los que pudieran llegar ambos cónyuges, procurando siempre el mayor beneficio de aquellos:

a. Fines de semana alternos desde las 10 horas de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo, debiendo el padre recoger a los menores en el domicilio materno y una tarde entre semana, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, que a falta de acuerdo entre las partes será los miércoles.

b. Vacaciones de semana santa, navidad y verano por mitad, correspondiendo la elección del periodo, en caso de desacuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

4º.- Se fija una pensión alimenticia en favor de los hijos menores en la cuantía de 325 euros mensuales para cada uno de ellos, (haciendo un total de 650 €) a cargo del progenitor no custodio, D. Celestino , mediante su ingreso, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta o libreta que a tal fin se designe por ésta, o bien personalmente, contra entrega de recibo o justificante de pago y cuyo importe se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con la variación que experimente el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios que excedan de la atención ordinaria, como son los derivados de las actividades extraescolares de los hijos, viajes, facturas médicas y farmacéuticas, intervenciones quirúrgicas y otros, habrán de ser sufragados por mitad por ambos progenitores.

La sentencia, una vez adquiera firmeza, producirá respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por ambas partes.

Por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer, en nombre y representación de Dña. Antonieta se interpuesto recurso de apelación y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se acordara revocar la sentencia apelada en el sentido de conceder el domicilio que fue conyugal a la madre, y a su vez fije una pensión alimenticia de 800 euros mensuales, para sus dos hijos, con las pertinentes revalorizaciones. Y subsidiariamente, y si se le atribuyera el domicilio conyugal al padre, eleve la pensión alimenticia a favor de los hijos a 1.200 euros mensuales.

Por la Procuradora Dña. Mercedes Cruz Sorribes, en nombre y representación de D. Celestino , se interpuso recurso de apelación, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se estime el recurso de apelación y se establezca como pensión por alimentos al importe de 250 euros por cada menor.

Por diligencia de ordenación de fecha 24 de noviembre de 2012, se admitieron a trámite los recursos de apelación interpuestos, y se dio traslado del mismo al resto de partes.

Por la Procuradora Dña. Mercedes Cruz Sorribes, en nombre y representación de D. Celestino , se contestó al recurso interpuesto por la contraparte, solicitando se desestime en su integridad el mismo, con expresa condena en costas.

Y por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer, en nombre y representación de Dña. Antonieta se opuso al recurso de apelación interpuesto y de acuerdo con las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se desestime en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, con expresa condena en costas.

Por el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación de Sentencia recurrida.

Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 10 de febrero de 2012, las mismas se repartieron a la Sección Segunda, señalándose para la deliberación y votación del mismo el día 30 de marzo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso presentado por la representación procesal de Dña. Antonieta se solicitó que se revocara la decisión por la que se concede el domicilio familiar al padre, y subsidiariamente, en el supuesto de mantener dicha decisión, que se elevara la pensión por alimentos al efecto de hacer frente su representada a un alquiler. Dice que lo realmente perjudicial para la apelante es tener que alquilar una vivienda con el gasto que le supone, cuando podría disponer de la vivienda conyugal, para ser habitada por sus hijos. Añade que hay que proteger a los menores y que el artículo 96, 1 del cc es claro. Y además, al familia de D. Celestino tiene otra vivienda en el mismo edificio y otra vivienda en la misma calle, y frente a ello, Dña. Antonieta tiene que residir en casa de su madre, siendo que la misma está en régimen de alquiler, y supeditada a los vaivenes arrendaticios.

Por la contraparte se dice que es acertada la decisión de la Juzgadora, habiendo sido acordada la misma en beneficio de los menores. Dice que el almacén es propiedad de la familia, el piso NUM002 también es de su propiedad, y el NUM001 de D. Celestino . Dice que la madre modificó voluntariamente la residencia de los menores cuando se fue en julio de 2010 a la vivienda de su madre, donde ha estado residiendo, y en la que los menores han encontrado cierta estabilidad.

Por el Juzgado de Instancia se acordó en la sentencia recurrida: "QUINTO.- Uso Vivienda Familiar. Establece el artículo 96 del Código Civil , que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". "Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la de otro, el Juez resolverá lo procedente.

Realmente se plantea un problema difícil en el presente supuesto, dado que si bien los menores han quedado bajo la guarda y custodia de la madre, y en principio, a ellos debería atribuirse el uso de la vivienda familiar, en el presente caso precisamente este hecho y las circunstancias del caso concreto, especialmente, que dicho domicilio se encuentra situado en un edificio propiedad de la familia del demandado, en el que al menos vive la abuela paterna y en el que además el padre tiene allí un almacén de trabajo y dada la relación actual existente entre ambas partes así como con las familias respectivas al haberse deteriorando sus relaciones, es aconsejable, tal y como reconoció la Sra. Antonieta en su interrogatorio, que los menores comiencen su estabilidad en un nuevo piso, alejados de las tensiones que puedan surgir entre las partes y su familia. En atención a lo expuesto debe atribuirse el uso de dicha vivienda al padre. ".

El artículo 96,1 del cc establece que: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicia l".

SEGUNDO .- Es necesario traer a colación la Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 12 de julio de 2010 que tenía el siguiente fallo: "Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Celestino , y desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de Dª Milagrosa, contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca también en parte, exclusivamente para dejar sin efecto el pronunciamiento que acuerda la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos menores y a la madre, Doña Milagrosa en cuya compañía quedan, estableciéndose en su lugar el cumplimiento de la provisión de habitación a los hijos por el demandado don José Francisco, exactamente en los términos del ofrecimiento expresado en el fundamento tercero, lo que tendrá efectividad desde el momento en que dicho obligado facilite a los hijos menores y a la madre, Dª Milagrosa, una vivienda en arrendamiento en los términos y condiciones ofrecidos; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Interpuesto recurso de casación contra la anterior resolución, se dictó Sentencia por el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 30-9-2011, nº 642/2011, rec. 1819/2010 . Pte: Roca Trías, Encarnación establece: "SEGUNDO.- Motivo único, por infracción del art. 96.1 CC . EDL1889/1 Alega la recurrente las SSTS de 14 EDJ2010/37258 y 18 enero 2010 EDJ2010/14195. Dice que la sentencia que se recurre ha vulnerado el art. 96.1 CC EDL1889/1, que es una norma imperativa. Añade que cuando existe una controversia entre los cónyuges, el art. 96.1 CC EDL1889/1 establece una solución basada en un "automatismo legal", que hace prevalecer el derecho de uso frente a los derechos de propiedad de la vivienda. Añade que en situación de crisis matrimonial, la sentencia firme solo puede seguir dos criterios: o el acuerdo, que será aprobado por el juez o en su defecto, la atribución al cónyuge en cuya compañía queden los hijos, siendo un derecho de carácter familiar.

El motivo se estima.

Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril EDJ2011/34636 , 236/2011, de 14 de abril EDJ2011/78869 y 451/2011, de 21 junio EDJ2011/120438 .

La STS 221/2011, de 1 abril EDJ2011/43636 , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC EDL1889/1 , doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril EDJ2011/78869 .

Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que: "El art. 96 CC EDL1889/1 establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio".

El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC EDL1889/1 ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat y art. 81.2 CDFAragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

La sentencia recurrida altera el sistema legalmente establecido en referencia al uso de la vivienda familiar, tal como aparece en el art. 96.1 CC . EDL1889/1 En efecto, dispone que los hijos pasen a ocupar una vivienda en alquiler, pagado por el padre tal y como se ha resumido en el FJ 1º de esta misma sentencia.

Ciertamente, es una solución imaginativa que podría haberse aplicado si los progenitores hubiesen estado de acuerdo y ello en virtud del principio de autonomía de la voluntad que preside el art. 96.1 LEC . EDL2000/1977463 Pero cuando el divorcio se tramita como contencioso y el juez actúa de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC EDL1889/1 , no es adecuada la interpretación de la norma en la forma propuesta en la sentencia recurrida, porque los jueces están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE EDL1978/3879 ), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . EDL1889/1

El art. 96.1 CC EDL1889/1 no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC EDL1889/1 , es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen. Pero este supuesto no ocurre aquí, y la adopción de la solución propuesta en la sentencia recurrida implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Procede, por tanto, aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas, de acuerdo con la que "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC EDL1889/1 ".

Esta Sala no desconoce por lo tanto, lo resuelto por el Tribunal Supremo en un supuesto similar. Pero siendo similar el supuesto que ahora se plantea ante esta Audiencia, en éste, concurren circunstancias especiales por las que conviene ratificar la Sentencia dictada en la Instancia, al ser la misma dictada a favor de los hijos menores. Estamos ante una vivienda que es propiedad del padre, y que, al ser otorgada a la madre la guarda y custodia de los hijos, la vivienda familiar debería quedar atribuida a los hijos y a la madre de acuerdo con lo establecido imperativamente por el artículo 96, 1 del cc ..

Pero dicha atribución, al igual que dice la Juzgadora en la Instancia, estimamos que la misma podría ser muy perjudicial para los hijos, para la convivencia con la madre, y con el padre y el resto de su familia, y es más conveniente acordar que la vivienda que fue la conyugal, sea asignada al padre, estableciendo una cantidad que deberá abonar el mismo como provisión de habitación a los hijos. A nadie se le escapa que la relación entre las partes no es buena, y partiendo de esa circunstancia, el otorgar la vivienda sita en el piso NUM001 a los hijos y a la madre, podría ser fuente continua de conflictos, dado que en el piso de abajo vive la madre y abuela del padre, y en la planta baja tiene el negocio el propio padre o su familia.

En la propia sentencia recurrida se dice que "... tal y como reconoció la Sra. Antonieta en su interrogatorio, que los menores comiencen su estabilidad en un nuevo piso, alejados de las tensiones que puedan surgir entre las partes y su familia". No entendemos que en este supuesto en concreto se proteja a los menores asignándoles una vivienda que pudiera ser un foco de conflictos. Lo mejor es que acudan a dicha vivienda en los periodos que se han establecido como visitas, pero sin otro tipo de injerencias. Sin embargo, este hecho reporta un claro beneficio para D. Celestino que en circunstancias normales tendría que dejar la vivienda para sus hijos, y ahora, goza de su atribución, por lo que dicho extremo deberá ser tenido en cuenta y compensado en la cuantía que se establezca como pensión por alimentos. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO .- En segundo lugar se alega por la representación de Dña. Antonieta que la cuantía de la pensión por alimentos se establezca en la cantidad de 800 euros para los dos hijos, y en el supuesto que no se otorgue el domicilio familiar a la madre, que la pensión por alimentos a los hijos sea de 1.200 euros.

Y por la representación procesal de D. Celestino se recurre en apelación la Sentencia solicitando que la pensión por alimentos sea establecida en el importe de 250 euros para cada menor, lo que serían 500 euros para los dos.

Por el Juzgado de Instancia se ha acordado: "SEXTO.-. Pensión de alimentos.- Por lo que se refiere a los alimentos a favor de los menores, el artículo 93 del repetido Código Civil establece que el Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, adoptando las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, teniendo en cuenta, como dispone el artículo 103-3º del propio Cuerpo legal con relación a las llamadas medidas provisionales, que se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

En este punto han de tenerse en cuenta las alegaciones formuladas por las partes, y así la demandante solicita 800 euros para los dos hijos habidos en el matrimonio. Por su parte el demandado solicitó que se estableciera pensión de alimentos, fijada en el auto de medidas provisionales, es decir, 500 euros para ambos hijos. Por su parte el Ministerio Fiscal solicita se fije una pensión de 700 euros para los alimentos de de los hijos, al interesar que el uso de la vivienda familiar se atribuyera al padre.

(...). Partiendo de tales premisas, al atribuirse la guarda y custodia a la madre, debe ser el padre el que contribuya económicamente a la educación y cuidados de los menores, por lo que se considera procedente imponer al progenitor no custodio, la pensión alimenticia de 325 euros mensuales a favor de cada uno de sus hijos, es decir 650 euros en total, pensión pagadera y revisable en la forma que se especifica en el fallo. Tal cantidad se considera adecuada atendiendo a la ponderación de las necesidades propias de los menores en conjunción con las circunstancias personales y económicas de ambos progenitores y el hecho de que el uso del domicilio conyugal se ha atribuido al padre.

Se han sopesado los siguientes datos obrantes en autos:

1º.- Ingresos y patrimonio del padre. Según lo manifestado por la demandante, el demandado y de la documental obrante en autos, el Sr. Celestino trabaja como marinero autónomo, teniendo una participación del 33% en la Comunidad de Bienes que forma con sus padres, siendo titular de un barco, siendo sus ingresos mensuales como el declaró actualmente de unos 800 euros mensuales. Si bien, estos datos no coinciden con las declaraciones de la renta aportadas en autos, de los años 2.008, 2.009 y 2.010, ni tampoco con el nivel de vida aparente del demandado, pues según dicha documental en el año 2.008 tuvo unos ingresos anuales de 4.500 euros, es decir, unos 375 euros mensuales, por lo que difícilmente si tuviera dichos ingresos podría entregar a su mujer 200 euros semanales, entendiendo esta juzgadora, que sus ingresos mensuales deben ser bastante superiores. Además el Sr. Celestino , tiene en propiedad un piso, del que no tiene que abonar hipoteca alguna, al haberla cancelado en 10 años con los ingresos de ambos.

2º.- Ingresos de la madre. Según lo manifestado por la demandante y de la documental obrante en autos, sus ingresos mensuales por su trabajo son de 821 euros más dos pagas extras, es decir unos 958 euros mensuales, si bien al haberse atribuido la vivienda familiar al demandado, deberá pagar un renta de alquiler de la vivienda en la que resida con sus hijos, que teniendo en cuenta la situación del mercado inmobiliario será de unos 450-525 euros mensuales.

3º.- Las prestaciones in natura, que la madre en su condición de progenitor custodio, se verá obligada a realizar en el día y día, y que si bien por su propia naturaleza son difíciles de determinar, han de ser tenidas en cuenta para ajustar la proporcionalidad de los cónyuges a la hora de atender a las necesidades de los hijos en común.

4º.- Las necesidades de los hijos comunes, atendida su edad y circunstancias. Según lo manifestado por los progenitores y de la documental obrante en autos, Claudia y Diego cuentan actualmente con la de edad de 7 y 4 años respectivamente, van a un Colegio por el abonan 264 euros y tienen gastos, además de los propios de alimentación, que según la demandante son de 400-500 euros, unos 200 euros de vestido y gastos relativos a actividades por importe de 80 euros mensuales. Si bien, debe señalarse, que a juicio de esta juzgadora, estos últimos gastos deben considerarse extraordinarios, pues no son relativos al alimento, habitación o vestido del menor ni absolutamente necesarios para su educación por lo que para fijar la pensión de alimentos no serán tenidos en cuenta, más si se tiene en cuenta la situación económica de sus progenitores.

La pensión de alimentos que se acuerda no comprende, por su especial naturaleza, los gastos extraordinarios que surjan, de ahí que deban ser satisfechos por los progenitores por mitad con los matices que se recogen en el fallo ".

Respecto a los ingresos de Dña. Antonieta nada se ha sido impugnado ni contradicho, y por lo tanto, hay que estar a lo que se indica en la Sentencia de Instancia. Tampoco se han contradicho los gastos de los hijos.

El artículo 217, 1 de la Lec establece que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. En los párrafos siguientes estable unos criterios de carga de la prueba, pero en el apartado 7 dice que: "7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Hay supuestos en los que es imposible acreditar por la parte contraria la capacidad económica de una persona, si ésta no realiza un trabajo remunerado por cuenta ajena, y está sometido de forma exclusiva al mismo mediante una dedicación a jornada entera y recibe una nómina expedida por persona o empresa, en nada relacionada con el propio interesado. Existen supuestos de economía sumergida y otros, en los que tiene que ser la propia parte la que acredite su verdadera capacidad económica.

Así mismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas que, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad.

Por parte de D. Celestino nada acreditado de forma realista sobre los ingresos que percibe, y en él radica la carga de la prueba. Nos encontramos con una opacidad en la acreditación de sus ingresos. El mismo trabaja, tiene o es propietario de una Barca denominada DIRECCION000 CB. Por la representación de Dña. Antonieta se dice que se desconoce exactamente la cantidad que percibe por su trabajo, pero siendo la barca familiar, e incluso pudiendo ser el mismo socio, y estando sus padres jubilados, y encargándose él únicamente del negocio, dice que sus ingresos mensuales podrían ser de 3000 euros. En la actuaciones consta copias de declaración de la Renta correspondiente a los periodos, 2007, con ingresos por rendimientos de trabajo de 31.208, 45 euros, en el 2008 en los que cifra unos ingresos por rendimientos de trabajo de 4.500, y de 6.261, 40 euros como socio comunero, y en el año 2009, en los que se alegan ingresos por un 33, 34% como socio comunero o partícipe, con un rendimiento neto de 10.347, 19 euros. Ciertamente, parece que en el año 2007 percibía unos ingresos de 30.000 euros al año, mientras que en los años siguientes se han reducido de forma sustancial los mismos en un 2/3. No queda claro si ahora está solo en el negocio, si lo está con sus padres, no se han aportado las cuentas de la Comunidad, si tiene empleados, el tipo de embarcación que es. Existe diferencia sustancial entre lo ingresado en el año 2007 y lo ingresado posteriormente, cuando es partícipe en la sociedad. Adquirió un piso en el año 1999 sin que esté pagando hipoteca alguna. Estuvo entregando cantidades altas de dinero a su mujer de forma semanal, que excede en su cómputo mensual, los ingresos que dice tener de 800 euros al mes. No existe concordancia entre los movimientos de la cuenta aportada y los ingresos que en la misma existe, y se deduce por todo ello una cierta capacidad económica, cuya prueba única y exclusivamente puede recaer en él. Por todo ello y como también dice la Juzgadora en la Instancia existe más capacidad económica de la realmente manifestada.

Es difícil cuantificar la misma, pero a la vista de las circunstancias que concurren y del nivel de vida de las partes, de los gastos tenidos con anterioridad, consideramos adecuada establecer la cantidad de 300 euros al mes como pensión por alimentos para cada uno de los hijos. Pero dado que se deben tener en cuenta los gastos de alquiler de una vivienda, dado que se ha atribuido la vivienda que fue conyugal al padre, a dicha cantidad se deberá añadir o incrementar la cantidad de 115 euros para cada hijo, por lo que finalmente la cantidad a establecer en concepto de alimentos total será de 415 euros por cada hijo. Dicha cantidad se establece como fija, independientemente de la vivienda en la que finalmente habiten, y si cambian de la vivienda en la que están actualmente o no. Todo lo anterior, implica una modificación parcial del apartado cuarto de la sentencia dictada en la instancia, pero ratificando todo el resto de pronunciamientos.

CUARTO .- A la vista de las circunstancias que concurren en las presentes actuaciones, dado que los recursos interpuestos han sido estimados al menos en parte, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo cada parte abonarse las suyas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte los recursos de apelación interpuesto por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer, en nombre y representación de Dña. Antonieta y por la Procuradora Dña. Mercedes Cruz Sorribes, en nombre y representación de D. Celestino contra la Sentencia número 125/11 de fecha 6 de octubre de 2011, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Vinaroz , y en consecuencia debemos acordar y acordamos:

Se fija una pensión alimenticia en favor de los hijos menores en la cuantía de 415 euros mensuales para cada uno de ellos, (haciendo un total de 830 €) a cargo del progenitor no custodio, D. Celestino .

Y todo ello con ratificación del resto de pronunciamientos establecidos en la instancia y sin hacer imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.