Sentencia Civil Nº 68/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 658/2009 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00068/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 658/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a veintisiete de diciembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 1722/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 57 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 658/2009, en los que aparece como parte apelante NUEVO SOL GRANADELLA S.L., y como apelado DRAGADOS S.A., sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, en fecha 21 de mayo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la oposición cambiaria, estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pinilla Romeo en nombre y representación de Dragados S.A. contra Nuevo Sol Granadella S.L., y condeno a esta última a que abone a la actora la cantidad de 409.528'84 euros, como principal, más 47.850'71 euros en concepto de gastos, intereses y costas sin perjuicio de su ulterior liquidación.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en todo aquello que no contradiga a los siguientes.

PRIMERO.- Por la juez a quo se ha dictado sentencia por la que se ha rechazado la oposición a la ejecución despachada a instancia de Dragados S.A. contra Nuevo Sol Granadella S.L. y ha mandado seguir adelante la misma por considerar que en el juicio cambiario no se puede oponer la excepción nonrite adimpleticontractus , a no ser que los defectos en que se hayan incurrido sean de tal entidad que permitan entender que superan el importe del pagaré del que trae causa la ejecución.

Por la parte ejecutada se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia, que rechaza su oposición a la ejecución despachada, en base a las siguientes consideraciones:

1ª.- Interpretación errónea del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , en relación con el artículo 824 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por entender que no se puede acoger como motivo de oposición dentro del juicio cambiario la excepción de cumplimiento defectuoso o exceptio non rite adimpleti contractus .

2ª.- Error en la apreciación de la prueba respecto a las variaciones del capítulo relativo al Movimiento de Tierras. Vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3ª.- Error en la valoración de la prueba respecto a las diferencias entre el Proyecto y el resultado de la obra en lo referente a la estética de la edificación y vistas sobre el entorno. Vulneración del artículo 217 anteriormente expresado.

4ª.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a los retrasos en la ejecución de la obra. Vulneración del reiterado artículo 217.

5ª.- Error en la valoración de la prueba respecto a los defectos no subsanados y unidades de obra defectuosamente ejecutada. Vulneración del artículo 217.

Consiguientemente, pudiéndose oponer la excepción de contrato defectuosamente cumplido y ascendiendo las partidas anteriormente citadas a la cantidad total de 3.644.444,60 euros, mientras que el importe del cheque reclamado es de 409.528,84 euros, procede dejar sin efecto la ejecución despachada contra ella, bien sea teniendo en cuenta esa cuantía total, bien acogiendo cualquiera de las partidas que se oponen, por ser todas ellas, individualmente consideradas, de importe superior a aquél por el que se ha despachado ejecución en base al expresado cheque.

El recurso ha sido expresamente impugnado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, que estima no desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante, puesto que, según considera: 1º.- El deudor que alega la excepción de contrato no cumplido debe acreditar ese verdadero incumplimiento, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación, habiendo reclamado en este procedimiento cantidades líquidas vencidas y exigibles, sin que la ejecutada pueda ir contra sus propios actos, cuando el cheque se recibió ante Notario, después de haber dejado definitivamente zanjadas las relaciones existentes entre las partes desde hacía un año, 2º.-La propiedad fue consciente y autorizó el desfase en la excavación, hasta tal punto que lo pagó en su momento; habiéndose construido también las obras de urbanización de la parcela y piscina, que inicialmente no habían sido contratadas; circunstancia que, lógicamente, aumentó la excavación y el plazo de ejecución de la obra, 3º.- También conocía desde el primer momento la falta de vistas de la segunda hilera de chalets, aprobando la correspondiente partida presupuestaria de mayor excavación y abonando la misma, 4º.-Conocía, igualmente, la demora en la ejecución de las obras, debida, entre otras cuestiones, al aumento de obra -movimiento de tierras, construcción de la urbanización, cambio de cotas de saneamiento, piscina, etcétera- siendo consentido por la parte, que fue ampliando los plazos de ejecución. Además de ello, no retiró del Ayuntamiento de Santa Eulalia el Certificado de Fin de obra, la Cédula de Habitabilidad, ni la de la piscina, estando pendientes desde el 3 de julio de 2008, ya que tampoco han sido pagadas, y 5º.- Ha realizado todos los repasos que le han sido requeridos, desconociendo los que ahora se le reclaman; repasos que, en todo caso, puede subsanar ella misma, sin que se tengan que descontar de un cheque, cuya cuantía es líquida venida y exigible.

SEGUNDO.- Centrado en los precedentes términos el objeto del recurso, en relación a este primer punto controvertido se ha de decir que ya ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencias de fecha 23 de diciembre de 2010 y 18 de enero de 2011 , en las que, tras dejar constancia de la distinta regulación y evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la limitación de las excepciones oponibles por el ejecutado en el juicio ejecutivo del Texto Refundido de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por Real Decreto de 2 de febrero de 1.881, en donde no cabía la "exceptio non rite adimpleti contractus"; establece como doctrina jurisprudencial, en relación a las causas de oposición que permite la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en el juico cambiario, que:

"49. Este panorama cambia radicalmente con la Ley Cambiaria y del Cheque que:

1) Se aparta del clásico sistema causalista, deja de entender la letra de cambio como un instrumento de ejecución de un contrato subyacente, y suprime todas las referencias a la provisión de fondos salvo la referida a su cesión contenida en el artículo 69 de la propia Ley; y

2) En el artículo 67 dispone que "el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él".

50. Lógica consecuencia de lo expuesto fue que la sentencia 366/2006 de 17 de abril , reiterando la 1119/2003 de 20 noviembre , afirmase que "Frente al ejercicio de la acción cambiaria, según establece el artículo 67, regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ".

51. Este régimen, deviene aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el artículo 96 a cuyo tenor "serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (a 60 arts. 49 y 62 a 68)", lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro está, el exceso de la reclamación.

52. Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se han disipado al disponer el artículo 824 . 2"(...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque " y en el 826 que "Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales", de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor "la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente", y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque , ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario .

53. En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el "inutilis circuitus" que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero.

54. Finalmente, no es dudoso que, como apunta la sentencia recurrida, en aquellos supuestos en los que la relación subyacente haya dado lugar al libramiento de diversos instrumentos cambiarios, y el acreedor haya iniciado o pueda iniciar diferentes juicios cambiarios, el conocimiento de excepciones causales opuestas en uno de ellos puede crear un precedente que podría proyectarse más allá de la cosa juzgada, pero:

1) La cognición sin limitación de excepciones queda acotada al examen de si el obligado cambiario debe o no la cantidad que se reclama, sin que quepa extenderla a cuestiones ajenas a la eficacia del título cambiario , por lo que el objeto del juicio cambiario queda limitado en este caso a examinar, si el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho, teniendo en cuenta lo ya pagado, permite oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario .

2) Idéntico problema se plantearía en el caso de que la reclamación fraccionada se tramitase por otro cauce procesal.

3) En dichos supuestos el ordenamiento reacciona mediante la acumulación de autos, la prejudicialidad civil o la litis pendencia, pero no autoriza a inaplicar lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque ."

Para terminar concluyendo en su fallo que:

"Quinto: Declaramos que en el juicio cambiario pueden oponerse al pago de las cantidades consignadas en los títulos cambiarios todas las excepciones personales susceptibles de ser opuestas al amparo del artículo 67 de la Ley cambiaria y del Cheque , sin limitación alguna por razón del procedimiento, incluyendo las derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato determinante de la declaración cambiaria incorporada al título cambiario."

Consecuentemente con lo expuesto, la alegación primera del recurso debe ser acogida y revocada la sentencia de instancia, en la medida en que en su Fundamento de Derecho Cuarto resolvió que no podía ser objeto del juicio cambiario la exceptio non rite adimpleti contractus . Doctrina plenamente aplicable al caso que nos ocupa, aun cuando en los supuestos contemplados en las sentencias que se citan se trate de sendos pagarés.

TERCERO.- Sentado lo anterior, lo que ahora se ha de establecer es cuáles de estos cuatro motivos de oposición pueden realmente incardinarse entre las excepciones personales que, el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , permite oponer a la ejecutada, libradora del cheque a favor de la ejecutante, como pago de parte del precio de la obra contratada entre ambas; partiendo de que, como se afirma en la sentencia anteriormente transcrita "La cognición sin limitación de excepciones queda acotada al examen de si el obligado cambiario debe o no la cantidad que se reclama, sin que quepa extenderla a cuestiones ajenas a la eficacia del título cambiario, por lo que el objeto del juicio cambiario queda limitado en este caso a examinar, si el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho, teniendo en cuenta lo ya pagado, permite oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario.".

En la alegación 2ª se mantiene que se ha producido un error en la apreciación de la prueba respecto a las variaciones del capítulo relativo al Movimiento de Tierras, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

A este respecto se ha de decir que, si bien es cierto que se ha producido un desfase entre la excavación presupuestada y la realmente ejecutada, lo cierto es que la misma ha sido expresamente consentida por la parte demandante. Además de toda la documentación obrante en autos, que pone de manifiesto tal circunstancia, no cabe olvidar que la excavación es lo primero que se ha de ejecutar, y que ese incremento se debió a un problema de cotas en la primera fase de la urbanización. Por tanto, si no se estaba de acuerdo con ello y no se quería hacer frente al pago de la que realmente resultase necesaria, lo que tenía que haber hecho es rescindir el contrato y reclamar aquellos perjuicios que afirma derivados del problema surgido por la normativa urbanística aplicable, de cuya falta de conocimiento pretende hacer responsable a la contratista, cuando ésta se limitó a ejecutar el Proyecto proporcionado por la dueña de la obra. Lo que no cabe es aceptar la modificación, consentir que se realice, pagar parte de ella y luego negar el resto, pretendiendo también repercutir sobre la contratista ese aumento de obra necesario para hacer la promoción.

A este fin cobra especial relevancia el documento número 22 aportado por la contratista al contestar a la oposición a la ejecución despachada en el acto del juicio. En este documento, sin foliar y unido en carpeta aparte, en la página segunda, en el punto Cuarto, se hace constar lo siguiente "Cuarto: El Promotor entrega al Constructor un talón por valor de 409.528,84 € IVA incluido y que se recibe salvo buen fin, a cuenta de la liquidación económica de la obra. Dragados S.A. hace constar que no está de acuerdo con dicha cantidad por considera la insuficiente, considerando que la liquidación económica de la obra asciende a 8.939.184,78€ IVA incluido. Se adjunta liquidación según Dragados S.A., que se entrega en este acto a la Promotora. Pese a ello, en muestra de buena voluntad, acepta entregar la obra. Nuevo Sol Granadella deja constancia de su disconformidad con la cifra de 8.939.184,75 € IVA incluido que postula Dragados S.A. como liquidación económica final, pues nada adeuda al margen de las cantidades entregadas con anterioridad y en este mismo acto. Con respecto a lo anterior, ambas partes manifiestan su reserva de ejercer cuantas acciones le asistan en defensa de sus legítimos intereses.". Es decir, en este documento la Promotora vuelve a reconocer que, hasta ese momento, adeuda el importe del cheque que aquí nos ocupa, sin cuestionar la medición de la partida relativa a excavación, salvo en lo que exceda en esa liquidación que realiza la Contratista, a cuyo fin se reservan las pertinentes acciones.

Documento que, en definitiva, es fiel reflejo de la actitud tomada por la Promotora a este respecto durante la ejecución de la obra, como se pone también de manifiesto de la aceptación del acta de replanteo -documento número 3-; cotas -documento número 9-; y carta de la Promotora relativa a la responsabilidad del arquitecto -documento 12- (todos ellos de la carpeta sin foliar aportada al contestar a la oposición en el acto del juicio).

Por tanto, ninguna duda puede caber de la desestimación de esta segunda alegación del recurso planteado.

CUARTO.- Igual suerte debe correr la alegación 3ª, relativa al error en la valoración de la prueba respecto a las diferencias entre el Proyecto y el resultado de la obra, en relación a la estética de la edificación y vistas sobre el entorno.

Este extremo plantea el mismo problema que la causa de oposición anterior. Desde el primer momento en que se advierte que la normativa urbanística de la zona impide la ejecución de la primera fase de la promoción a las cotas inicialmente previstas, se sabe que en esa fase van a existir viviendas que no van a poder tener las vistas que se ofrecían. Es decir, se vuelve a tratar de un hecho conocido por la demandada, quien, a pesar de lo cual, decide continuar con la ejecución de la misma en el modo que sea necesario para su viabilidad. No se trata de algo oculto o que pueda pasar desapercibido; antes al contrario, se pone inmediatamente de manifiesto y, especialmente, entre personas que son profesionales del sector y saben perfectamente de qué se está tratando.

Además de ello, nos encontramos con el expresado documento número 22, en el que nada se afirma sobre tal extremo. Antes al contrario, en el apartado Primero, relativo a manifestaciones, reflejan que han sido revisados los trabajos y, en el Segundo, que "...las obras han sido ejecutadas en el marco del contrato suscrito entre las partes, teniendo en cuenta todas las prescripciones en vigor al respecto y siguiendo las instrucciones complementarias recibidas." sin reflejar salvedad alguna.

QUINTO.- En relación a la alegación 4ª, referida al denunciado error en la valoración de la prueba en cuanto a los retrasos en la ejecución de la obra se hace necesario resaltar que las partes establecieron unos determinados plazos. Estos plazos, como consecuencia de los problemas urbanísticos, y la mayor obra a ejecutar -piscina y urbanización-, se vieron alterados y sucesivamente prorrogados por las partes. De tal modo que, tal y como consta en los documentos número 18 y 19 de los ya expresados, el plazo se prorrogó, primero hasta el 28 de febrero de 2008, y luego hasta el 31 de marzo del mismo año. En estas prórrogas va incluido el tiempo necesario para la ejecución de la piscina y el ajardinamiento, como se acredita por el duplicado de las actas que la propia Constructora aporta como número 27; reflejándose en la de fecha 13 de diciembre de 2007, que como existen nuevas partidas que realizar y no se sabe si dará tiempo a llevarlas a cabo en el plazo establecido, solicita una ampliación hasta el mes de febrero que, como ya se ha expuesto, luego quedó prorrogado hasta el 31 de marzo siguiente. La demandada comunica el 31 de marzo de 2008 que la obra está finalizada pendiente de repasos. Repasos de los que se realiza un listado por la demandada, al que no solo mostró su conformidad la contratista sino que, tal y como consta en el documento número 11 aportado por la propia ejecutada, Don Pedro Antonio , le da expresamente las gracias por su detalle (folio 110); firmándose el certificado de final de obra el día 21 de abril de 2008 y recibiéndose el 3 de julio de 2008. No es cierto tampoco que el día 3 de julio no estuviera finalizada la obra puesto que, cotejando las listas de repasos que se admiten por la parte ejecutada, con la que se firma el dicho día, puede observarse que son puntuales en determinadas viviendas y que los anteriores, en su gran mayoría, sí se ejecutaron, contrariamente a lo que sostiene la parte ejecutada. Razón por la que se considera que no es de aplicación penalización alguna por retraso en la entrega de la misma. Es más, no se entiende que, si tanta prisa existía para la entrega, a día del juicio, no se hubieran retirado todavía las licencias de primera ocupación y de la piscina, a pesar de estar a su disposición desde los días 27 y 10 de octubre de 2008 respectivamente, tal y como se ha reconocido en el acto del juicio.

SEXTO.- En cuanto a la alegación 5ª, en la que se alude al error en la valoración de la prueba respecto a los defectos no subsanados y unidades de obra defectuosamente ejecutada, se ha de decir lo siguiente.

En el reiterado documento número 22, en cuanto a este extremo se hace constar, en el apartado Tercero, relativo a manifestaciones, que "Tercero.- Una vez subsanados los repasos correspondientes al 18 de abril, se entrega una lista de nuevos repasos elaborada el día de ayer, que se adjunta a este documento. Dichos repasos no suponen ningún impedimento para la entrega de la obra a los clientes de la promotora, comprometiéndose Dragados a efectuar tales repasos en el plazo de 45 días, entendiendo que no existirá problema para acceder a las viviendas."; haciendo constar seguidamente "Primero.- Que el Constructor hace entrega formal al Promotor de la Edificación identificada en el encabezamiento y es aceptada por éste con el visto bueno de la Dirección Facultativa, encontrándola conforme y sin reserva." Es decir, la obra le ha sido entregada a su conformidad, con la salvedad del listado de repasos que se elaboró el día anterior; ya que los relativos al día 18 de abril de 2008, se consideraban subsanados, que son los que constaban en el documento número 11 de los autos, y al que ya con anterioridad hemos hecho mención.

En relación a los expresados repasos, que no se ven afectados por el expresado documento y cuyo estudio tiene pleno encaje en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las dos sentencias anteriormente citadas, se concluye que, del resultado de la prueba practicada en la instancia, valorada toda ella en su conjunto, se acredita que, aun cuando los mismos pudieren haber sido subsanados, lo cierto es que, seis meses más tarde, a primeros de enero de 2009, que es cuando el perito de la parte ejecutada efectúa la visita a la promoción, se observan los defectos que en el expresado peritaje constan. Peritaje al que se acompaña un amplio reportaje fotográfico del que se puede apreciar sin ninguna duda los mismos. Estos defectos viene corroborados, indirectamente, por la prueba testifical de Don Bartolomé , que reconoce que, parte de ellos, son posteriores a los repasos que ellos llevaron a cabo, así como que se le podían haber escapado algunos, en relación a los alicatados. Los mármoles debían ser pulidos, etcétera (2:01:18 a 2:06:50 de la grabación). Por otro lado, cuando la parte ejecutante contestó a la oposición a la ejecución, se limitó a afirmar que se remitía en cuanto a los defectos a las tres listas de repasos ya ejecutados; así como que, en otro orden de cosas, este procedimiento no debía convertirse en un procedimiento del artículo 1.591 del Código Civil , o de la Ley de Ordenación de la Edificación, que era la que consideraba aplicable, puesto que, en la oposición cambiaria no iba a entrar a discutir quién era el responsable de esos defectos, si su representada, la Dirección Facultativa o, en su caso, la Propiedad, debiendo alegarlo en dicho procedimiento puesto que consideraba que, de acuerdo con la denominada jurisprudencia menor anterior, era mayoritaria la que establecía que no tenía cabida en el juicio cambiario la exceptio non rite adimpleti contractus, sino sólo la exceptio non rite. Es más, en el trámite de conclusiones, afirma de nuevo que la responsabilidad debe exigirse en un procedimiento por vicios ocultos por no saber si la responsabilidad es de Dragados, la Dirección Facultativa o la Promotora, como por ejemplo por las decisiones que tomó sobre cambio de materiales. Decisión respecto de los materiales a emplear que, como la propia testigo Doña Arantxa afirmó en el juicio, dentro de las calidades, se expone una serie de baldosas y elige la Promotora el modelo, tamaño pieza, tipo de colocación, etcétera; es decir, son ellos los que están ofreciendo a la Propiedad la colocación de un material que luego resultó ser inidóneo, tal y como se refleja también en el mencionado dictamen pericial, al margen de la eventual responsabilidad que en ello pueda tener la Dirección Facultativa. Por otro lado, del interrogatorio de la Dirección Facultativa tampoco se viene a negar rotundamente los defectos, sino que se achacan al hecho de que se trata de viviendas residenciales no vividas, cuando, por lógica, y por el tiempo transcurrido desde que se entrega la obra y se realiza el dictamen pericial, es insólito que presente defectos de tal envergadura.

Sentado lo que antecede, como los defectos apreciados en el dictamen pericial, importan mayor valor que lo reclamado, procede dejar sin efecto la ejecución despachada contra la parte ejecutada.

SÉPTIMO.- Aun cuando se acoge la oposición a la ejecución, teniendo en cuanta la existencia de resoluciones contradictorias en las distintas audiencia Provinciales, que ha dado lugar a las sentencias del Tribunal Supremo citadas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, se considera que no procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas en la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Como se estima en parte el recurso, no se hace especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes, a tenor de lo establecido en el artículo 398.2, de la citada Ley Procesal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Nuevo Sol Granadella S.L. contra la sentencia dictada el día 21 de mayo de 2009 en los autos de juicio cambiario nº 1.722/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid y; SE ACOGE la oposición a la ejecución despachada a instancia de Dragados, S.A. y, en consecuencia, se deja sin efecto y se manda alzar todos los embargos y medidas adoptadas en virtud de la misma, sin efectuar especial pronunciamiento sobre costas en ambas instancias a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las suyas y las comunes por mitad.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.