Sentencia Civil Nº 68/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 215/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00068/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO: 68/2012

RECURSO DE APELACION Nº 215/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a diez de febrero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 263/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 215/2011 , en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante- apelada reconvenida COMPAÑIA DE SERVICIOS TECNICOS GENERALES S.A. , representada por la Procuradora Sra. Dª. María Eugenia Fernández-Rico Fernández; y de otra, como demandada y hoy apelante-apelada reconviniente BIOSUR TRANSFORMACION SLU , representada por el Procurador Sr. D. Manuel Lanchares Perlado; sobre encargo planta biodiesel, incumplimiento, reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid, en fecha once de octubre de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que estimando en parte la demanda interpuesta por COMPAÑÍA DE SERVICIOS TECNICOS GENERALES , condeno a BIOSUR TRANSFORMACIÓN S.L.U., a pagar la cantidad de 1.233.986,78 euros, con los intereses legales desde la presentación de la demanda. Y que estimando en parte la reconvención interpuesta por BIOSUR TRANSFORMACION S.L.U., condeno a COMPAÑÍA DE SERVICIOS TECNICOS GENERALES a pagar la cantidad de 29.975 euros, con los intereses legales desde la presente resolución. No se hace expresa condena al pago de las costas de demanda y reconvención."

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por ambas partes, del que se dio traslado a las mismas respectivamente quienes se opusieron al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día nueve de febrero del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo .- Las partes suscribieron un contrato de "asistencia técnica integral" en octubre de 2005 (documento 5 de la demanda) relativo a la construcción de una planta o instalación de éster metílico a partir de aceites vegetales (biodiésel), que se había de construir en Palos de la Frontera (Huelva), contrato cuyo objeto era: la redacción de un Proyecto básico (ingeniería básica que desarrolle de manera íntegra la planta) y la autorización ambiental y tramitación de licencias (redacción de la documentación técnica necesaria para la tramitación de las licencias exigidas a la instalación, presentar la documentación y seguir la tramitación hasta la obtención de licencias). La actora alega que los honorarios por el proyecto básico le fueron abonados, así como el 80% de los correspondientes a la tramitación y obtención de documentos, salvo los previstos en el apartado 5.2 del contrato por estar condicionado su pago a la obtención de la autorización ambiental.

La actora Compañía de Servicios Técnicos Generales, SA (en adelante, Sertesa) sostiene que la demandada Biosur Transformación, SLU (en adelante, Biosur) también le encargó la redacción del Proyecto de ejecución y la dirección de obra; que el Proyecto de ejecución se visó el 28 de febrero de 2006, pero la Hoja de encargo no se presentó en el Colegio de Ingenieros ICAI hasta el 28 de noviembre de 2006; el proyecto, afirma, fue finalizado, visado y entregado a Biosur en febrero de 2006. Según la demanda de Sertesa, los documentos 13 y 14 acompañados a ella son las Hojas de encargo del "Proyecto general de la planta industrial" y la referida a la instalación de alta tensión, que a su entender recogen lo que se denomina "misión completa", esto es, tanto la redacción del proyecto como la dirección de la obra, indicando las hojas de encargo que los honorarios serán los convenidos "según contrato". Resulta confusa la demanda cuando, por un lado, afirma que las hojas de encargo recogen esa "misión completa", pero luego mantiene que el encargo del proyecto de ejecución, dirección de obra y coordinación de gremios se realizó de forma verbal.

La acción ejercitada en la demanda es de resolución contractual y reclamación de daños y perjuicios. Los hechos que dan lugar a la resolución del contrato, que fue comunicada por Sertesa a Biosur el 7 de mayo de 2007, pasan por el frustrado intento de compra de Sertesa por parte de Biosur; la contratación por Biosur del ingeniero de Sertesa que se encargaba según esta de la dirección de la obra, D. Ezequiel (hijo del representante legal de Sertesa, D. Héctor ), para a continuación mantenerlo al frente de esa dirección, pero ya integrado en Biosur, no admitiendo como director a la persona que quiso designar Sertesa en sustitución de D. Ezequiel . Esto fue interpretado por Sertesa como "un acto de deslealtad", "una falta a la buena fe contractual" y como la manifestación de la intención de Biosur "de no dar cumplimiento a lo verbalmente concertado con Sertesa, con la consiguiente frustración para ésta del fin perseguido con el contrato". Con este planteamiento, se pedía en la demanda que se declarase ajustada a Derecho la resolución contractual comunicada por Sertesa y que se condenase a Biosur al pago de una indemnización de daños y perjuicios, que se desglosaba en un daño emergente de 2.012.306,20 euros (importe de los trabajos realizados y no cobrados) y un lucro cesante que se había de determinar en ejecución de sentencia en la forma que especifica la petición de la demanda.

La demandada Biosur se opuso a la demanda, alegando sustancialmente que no había incumplido el contrato, que sólo encargó a Sertesa el proyecto básico y la autorización ambiental y tramitación de licencias en los términos que constan en el contrato de octubre de 2005, pero nunca el proyecto de ejecución (ingeniería de detalle), dirección de obra ni coordinación de gremios, no existiendo el encargo verbal en que se basa la actora. Formuló reconvención en reclamación de 372.159,57 euros, importe que habría abonado de más a Sertesa por los trabajos realizados.

La sentencia de instancia rechaza que existiese el contrato verbal alegado por la actora, pero sí admite que Sertesa redactó un proyecto de ejecución por encargo de Biosur ("la existencia de este proyecto de ejecución está acreditada por el documento nº 13 de la demanda" -FD 2º-) y considera que ese documento, la hoja de encargo de 28 de noviembre de 2006, no puede referirse al proyecto básico, porque éste "fue visado el 28 de febrero de 2006", sino que ha de referirse "a ese proyecto posterior de ejecución al que se refiere el perito judicial". Respecto de las pretensiones de la actora, no concede indemnización por lucro cesante por no existir incumplimiento de un "improbado contrato global"; por honorarios del Proyecto de ejecución concede 788.345 euros; 62.746 euros por trabajos correspondientes al contrato de octubre de 2005; y de una partida en la que se reclamaba la suma de 1.092.086,80 euros concede, en concepto de "honorarios" (un conjunto de facturas y documentos que relaciona y valora en su informe el perito sr. Mauricio ), 359.721,90 euros y por "documentación no incluida en el acta notarial de 6 de junio de 2007", 23.173,88 euros. En total, 1.233.986,78 euros.

La reconvención es estimada parcialmente. De los 372.159,57 euros reclamados sólo concede 29.975 euros porque la obra civil del cubeto fue adjudicada a Azcatec.

Ambas partes han apelado la sentencia.

Tercero .- Dado que en la demanda se ejercitan acciones basadas en el incumplimiento contractual que se atribuye a la demandada Biosur, es preciso determinar cuál era el ámbito o contenido del contrato suscrito por las partes y si el mismo ha sido incumplido por dicha demandada.

Sertesa mantiene que Biosur le encargó de forma verbal la elaboración del Proyecto de ejecución, la dirección de obra y la coordinación de gremios, y que elaboró ese Proyecto de ejecución, que es el que visó en febrero de 2006, de manera que los 13 tomos en que consiste el denominado "Proyecto de planta de biodiésel" comprenderían tanto el Proyecto Básico como el Proyecto de Ejecución. Sin embargo, resulta incuestionable la evidencia de que no existió ningún encargo verbal de Biosur a Sertesa para que ésta elaborase el Proyecto de Ejecución, al margen de lo ilógico que resultaría que un contrato de la complejidad, extensión y entidad económica del que se trata quedase expuesto a la indefinición de un pacto verbal, sin dejar constancia del encargo mismo, pero también sin reflejar su objeto, derechos y obligaciones de las partes y precio. Pero es que tampoco puede afirmarse que el Proyecto de Ejecución fuera efectivamente redactado por Sertesa; los 13 tomos mencionados vienen a coincidir en su contenido con lo que constituye el "objeto y alcance" del contrato de octubre de 2005 según los términos del mismo, y así resulta del dictamen del perito D. Romeo , pero también de las declaraciones testificales del propio director facultativo de la obra, D. Torcuato (de Azcatec), así como de los representantes legales de Conusa (D. Carlos Francisco ) y Azcatec (D. Juan Pablo ). Por otro lado, tampoco Sertesa pretendió nunca facturar a Biosur el Proyecto de Ejecución ni reclamó su importe antes de la presentación de la demanda, mientras que sí admite que cobró lo pactado por el Proyecto Básico.

Sertesa sostiene en su recurso que los documentos 13 y 14 de la demanda, dos Hojas de encargo, demuestran la existencia del contrato global con Biosur, afirmando que de su lectura resulta que su objeto es la redacción del proyecto y la dirección de la obra. Tales alegaciones no pueden acogerse. La hoja de encargo que es el documento 13 de la demanda señala como objeto "Proyecto de planta de biodiésel en Palos de la Frontera para Biosur Transformación, SLU". Y la hoja de encargo que es el documento 14 se refiere al "Proyecto de instalación de alta tensión para planta de producción de biodiésel en Palos de la Frontera". No habiendo duda de que esta segunda está contemplando el contenido del contrato de octubre de 2005, de igual forma el documento 13 se refiere al Proyecto Básico objeto del contrato de esa fecha. La razón de que se suscribieran estas hojas de encargo es explicada en el propio recurso de Sertesa, cuando dice que "las hojas de encargo son documentos preconfigurados por los Colegios Profesionales de acuerdo con un modelo estándar, que sirve para acreditar ante las Administraciones Públicas el encargo, con el fin de instalar [ sic ] las correspondientes licencias administrativas, dejando el resto de los pactos que las partes pretendan incluir para ser documentados en documento aparte". Por tanto, estas dos hojas de encargo se referían al único contrato suscrito por las partes, el de octubre de 2005, por eso en las dos, tanto en las "observaciones" como en "honorarios", se dice "según contrato", en referencia al reiterado contrato de octubre de 2005 (las hojas son de 28 de noviembre de 2006), no a un eventual contrato a suscribir en el futuro. Y la finalidad de tales hojas de encargo no era otra que permitir y legitimar la actuación de Sertesa ante todo tipo de organismos de cara a obtener las autorizaciones y licencias que establecía el contrato de octubre de 2005.

En definitiva, ni Sertesa redactó el Proyecto de Ejecución ni le fue conferido encargo para redactarlo ni para llevar la dirección de obra, como pretende, lo que determina que (como sostiene en este aspecto la sentencia de instancia) no pueda haber incumplimiento de un contrato que no existe. En ningún momento le fue conferida la dirección de la obra (al margen de que esa fuera su expectativa, o incluso de las dos partes), sino que su labor se limitó al cumplimiento del contrato de octubre de 2005 y aquellas otras concretas tareas complementarias que se le fueron encomendando, siendo todas estas labores las que refleja la profusa documentación acompañada a la demanda, previendo para las tareas complementarias ajenas al contrato de octubre de 2005 una remuneración de 55 euros por hora, más dietas.

La incidencia que se relata en la demanda relativa a la contratación por Biosur del ingeniero de Sertesa D. Bernabe motivó la ruptura de relaciones y la comunicación de resolución del contrato por parte de Sertesa, quien partiendo de esa contratación ha querido conferirle relevancia contractual -que no tiene- y amparar en ello unas pretensiones que se revelan carentes de fundamento por basarlas en un contenido contractual inexistente. Es correcta la conclusión de la juzgadora de instancia de negar a Sertesa derecho al cobro de lucro cesante por faltar el imprescindible soporte en que ha de apoyarse, el incumplimiento contractual ( artículo 1.124 del Código civil ). Pero por la misma razón ha de negarse todo derecho al cobro de una indemnización en concepto de daño emergente que se sustenta igualmente en el incumplimiento de un contrato inexistente. Esta solución implica que debe desestimarse la demanda, y es consecuencia ineludible de los términos en que ésta aparece planteada: no se está ejercitando una acción de cumplimiento contractual, reclamándose el pago de cantidades devengadas en ejecución del contrato de octubre de 2005, sino que Sertesa mantiene que ha desarrollado otras labores al margen de dicho contrato y en virtud de encargo verbal posterior; el incumplimiento de este otro contrato verbal posterior funda la petición indemnizatoria, que en el caso del daño emergente se concreta en la falta de cobro de los trabajos realizados, según se expone en el Hecho undécimo de la demanda. No probado el contrato verbal alegado, no existe incumplimiento contractual de la demandada y la actora carece de todo derecho al cobro de una indemnización. En este aspecto se desestima el recurso de Sertesa y se estima el de Biosur.

Cuarto .- Biosur recurre la parcial desestimación de su reconvención. En primer lugar, respecto de los conceptos incluidos en la factura de 23 de febrero de 2006, pretende en su recurso que se le devuelva por Sertesa la cantidad de 82.708 euros porque Sertesa la habría asesorado incorrectamente y hecho incurrir en un gasto innecesario, dado que la planta de autos no precisaba la "autorización ambiental integrada", sino que hubiera bastado con un informe ambiental. No puede aceptarse este planteamiento, dado que la obtención de la autorización ambiental integrada fue uno de los objetos del contrato de octubre de 2005, contratado libremente por Biosur, quien debió asesorarse antes de suscribirlo sobre si era o no necesaria esa autorización. Pero una vez contratada su obtención no le resulta lícito negarse al pago de los gastos a que haya dado lugar.

En cuanto a los conceptos incluidos en la factura de 26 de diciembre de 2006, ha de rechazarse de entrada el planteamiento de la apelante, que pretende acogerse al dictamen pericial judicial en aquellos casos en que le beneficia, mientras que en otros discrepa de dicho dictamen y descalifica totalmente a su autor. Por ello, hay que atenerse a razonamientos más objetivos, sin que el hecho de que la juzgadora de instancia se guiase por el criterio del perito judicial en ciertos supuestos implique obligación de sujetarse al mismo dictamen justamente en lo que interesa a la apelante.

Respecto del concepto "Emypro: depósitos exteriores. Fase I", se basa la apelante en el criterio de su perito, sr. Romeo , de que este concepto debe facturarse como proyecto llave en mano y no como proyecto y dirección de obras, criterio que no se considera justificado ni vinculante para la parte que factura, no pudiendo ampararse la reducción en semejante razonamiento, en extremo subjetivo.

El concepto de "proyecto de alta tensión", si bien estaba incluido en el contrato de octubre de 2005 y ya fue facturado, tiene por objeto la retribución de otros trabajos, como coordinación de gremios, según el perito judicial, sin que las alegaciones de la apelante de que Sertesa no realizó esa labor se puedan considerar probadas.

En relación con los conceptos de "SMS" y "Alfa Laval" procede atender el recurso de Biosur, al haber identificado las inversiones a partir de las que se calculan los honorarios de Sertesa, inferiores a las consideradas para facturar, inversiones cuyo importe no había sido identificado en la documentación obrante en autos, según la sentencia de instancia. Esa documentación la identifica la apelante como el anejo doc. 10.1 del informe pericial de D. Romeo , que refleja respecto de SMS una inversión de 5.334.000 euros sin IVA, y de 1.043.327 euros IVA incluido respecto de Alfa Laval. Así, siguiendo el dictamen pericial del perito sr. Romeo , procede que Sertesa facture por SMS 191.038,84 euros (en lugar de 304.000 euros) y por Alfa Laval 39.646,43 euros (en lugar de 59.400 euros). La diferencia a favor de la apelante es de 132.714,73 euros, cantidad en que debe estimarse en parte la reconvención.

Sumando esos 132.714,73 euros a la cantidad reconocida en la sentencia de instancia de 29.975 euros, la reconvención ha de estimarse parcialmente por la suma de 162.689,73 euros.

Quinto .- En cuanto a las costas de primera instancia, las causadas por la demanda han de imponerse a la actora ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y no procede hacer imposición de las causadas por la reconvención ( artículo 394.2 de la misma Ley ).

Procede imponer a la apelante Sertesa las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que proceda hacer imposición de las causadas por el recurso de Biosur ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Sertesa contra la sentencia dictada con fecha once de octubre de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid .

Y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia por Biosur, desestimando la demanda presentada por Sertesa contra Biosur, absolviendo a ésta; y estimamos en parte la reconvención deducida por Biosur, condenando a Sertesa a que le pague la cantidad de CIENTO SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (162.689,73 €) .

Condenamos a Sertesa al pago de las costas causadas por la demanda. No se hace imposición de las costas causadas por la reconvención.

Condenamos a Sertesa al pago de las costas causadas por su recurso de apelación, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

No se hace imposición de las costas causadas por el recurso de apelación de Biosur, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de veinte días desde la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.