Sentencia Civil Nº 68/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 661/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 661/11.

Autos núm. 92/07.

Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Los Llanos de Aridane.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de febrero de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. dos de Los Llanos de Aridane, en los autos núm. 92/07, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Benigno , representado por el Procurador don Alejandro Obón Rodríguez y dirigido por el Letrado don José Vega Vega, contra la entidad ALBATRUS TENERIFE S.L., representada por la Procuradora dona Eulalia Raya Pastor y dirigida por la Letrado dona Laura Marrero Perdomo, y contra la entidad BRISMEDICAL S.L., representada por la procuradora dona Corina Melián Carrillo y dirigida por el Letrado don José Elías Vina Guerra, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado dona Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Magistrado-Juez dona Concepción María Rivero Rodríguez, dictó sentencia el veinticinco de abril de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimando íntegramente la demanda y su ampliación presentadas por la Procuradora de los Tribunales Da. Antonia María Ginoves Lorenzo en nombre y representación de D. Benigno , condeno solidariamente a los demandados BRISMEDICAL S.L. y ALBATROS TENERIFE S.L. al pago a favor del actor de la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS ( 9.738,36 €) en concepto de danos causados en la propiedad del actor más los intereses legales calculados conforme al fundamento jurídico tercero de la presente resolución con imposición de costas a los demandados. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentaron escritos en los autos por las representaciones de las partes demandadas, Albatros Tenerife S.L. y Brismedical S.L., en los que solicitaban que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, peticiones a las que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dichas partes por veinte días para la interposición de tales recursos; en el plazo conferido, se interpusieron por escrito dichos recursos con exposición de las alegaciones en que se fundaban las impugnaciones, de los que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día ocho de febrero para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada acogió íntegramente la demanda, en la que se ejercita una acción de reclamación de cantidad por culpa extracontractual, condenando a las dos demandadas, propietaria de la obra generadora de los danos y constructora, a indemnizar al demandante en la suma pedida por este.

Ambas demandadas se alzan contra esa resolución, siendo oportuno comenzar por el examen del recurso de la propietaria, la entidad Brismedical S.L., por impugnar varios de los pronunciamientos de la sentencia (la constructora se cine al que afecta a su propia responsabilidad)

SEGUNDO.- Comienza la propietaria insistiendo en su alegación de prescripción de la acción, que fue rechazada por la sentencia de primera instancia con base en los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho segundo.

Las consideraciones contenidas en el mismo, tanto con respecto a la valoración de la prueba practicada como a la aplicación a su resultado de la consecuencia jurídica procedente, son plenamente acertadas, por lo que, en evitación de reiteraciones inútiles, se dan aquí por reproducidas.

El hecho de que en el requerimiento efectuado por el demandante en enero de 2.006 a Brismedical S.L. se hiciera referencia, como "fecha del accidente" al 25 de enero de 2.005, no desvirtúa las consideraciones expuestas por el perito judicial de que los danos se consolidaron en abril de se ano, momento en que, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, debe ser el que se tenga en cuenta para incidir el cómputo del plazo prescriptivo, al ser cuando se pueden conocer cabalmente los efectos perjudiciales por los cuales reclamar.

TERCERO.- A continuación la mercantil Brismedical articula como varios motivos de su recurso lo que en realidad es un solo: error en la valoración de la prueba, concretamente de las periciales, que son la aportada por el actor con su demanda, elaborada por el arquitecto técnico y perito tasador de seguros Sr. Jon y la realizada por el perito designado judicialmente, el arquitecto superior Sr. Sabino , prueba esta última, por cierto, solicitada por la propia recurrente.

Se alega básicamente que de tales periciales no se sigue la relación causal entre las obras encargadas por ella y los danos sufridos en la vivienda del demandante, que los peritos solo "presumen" la misma, así como también la fecha de aparición de las patologías y los precios de reparación. También se aduce que no se ha respetado el principio de igualdad de armas entre las partes por el hecho de no haber comparecido al juicio oral el Sr. Jon .

Comenzado por esta última alegación, hay que recordar que el tema de la existencia en la casa del actor de grietas anteriores a las obras litigiosas fue introducido precisamente por esta parte demandada. Si entendía que la ausencia del perito de la demandante le impedía corroborar este hecho, debió solicitar la suspensión del juicio o bien aportar su propia pericial (o pedir ampliación de la ya hecha) sobre el tema. Y no solicitó la suspensión de la vistas, llegando incluso a manifestar que se opondría a la práctica de la repetida prueba pericial como diligencia final.

Pero en todo caso en el juicio oral sí declaró el perito judicial que, como se dijo, fue designado a petición de la demandada, profesional que también visitó la vivienda del actor para elaborar su informe y tuvo a la vista todos los datos precisos, entre ellos el informe del Sr. Jon .

El perito Sr. Sabino se mostró firma y claro en cuanto a las causas de las patologías observadas en la casa del demandante, concretamente localizadas en el lindero con la obra de las demandadas ("justo donde el desmonte"), mientras que los danos que anteriormente habían aparecido en la vivienda del actor estaba en la cubierta y al otro lado de la obra de Brismedical. Explicó el perrito, compartiendo las conclusiones de su companero, los motivos por los que se habían producido las grietas y fisuras, por mala ejecución de las obras de desmonte, consistente en un vaciado del solar de la demandada de 15 metros de profundidad (se preveían varios sótanos), por "falta de medidas de contención en las paredes perimetrales del desmonte", que, al ser de tal magnitud, debía haber sido ejecutado con técnicas preventivas (bataches o similares) que evitaran el descalce y deslizamiento del terreno con el consiguiente asentamiento diferencial del edificio.

En relación con la data de los primeros danos, no solo el perito la fija, estando también a lo expuesto en el informar de su companero, sino que resulta acreditado de las fechas de las numerosas denuncias presentadas por el demandante.

En relación con la valoración de los danos, el Sr. Jon la cifró en 9.738,36 euros, partiendo de los precios correspondientes a cada unidad a reparar y multiplicando por los metros cuadrados afectados.

Por su parte el Sr. Sabino , con menos detalle, fijó la cantidad de 11.130 euros, es decir, en más de lo determinado por el perito de la actora; como consecuencia, en la sentencia se estuvo a la valoración del Sr. Jon , más específica y acorde con la petición del demandante.

CUARTO.- Acreditados los danos y su origen, así como el valor de los mismos, resta por determinar la responsabilidad de cada una de las entidades demandadas.

Y hay que admitir las razones de la constructora Albatros Tenerife S.L.: esta empresa no se ocupó del desmonte, sino que comenzó a trabajar una vez acabado aquel, limitándose a retirar la rampa; igualmente, elevó muros de contención a lo largo del perímetro.

Como se ha dicho, los danos estaban estabilizados en abril de 2.005 y precisamente el contrato de ejecución de obra celebrado entre Brismedical y Albatros es de fecha 12 de abril de 2.005.

La juez de primera instancia imputa a la constructora por no adoptar medidas tendentes a evitar que la obra causara danos, pero no se sabe cuales hubieran debido ser esas medidas que, en todo caso, no hubieran podido evitar unos danos ya ocasionados.

Es más, en el informe del perito Sr. Jon se hace la siguiente afirmación: "a) Si bien la ejecución de la excavación llevada a efecto en la parcela lindante con la vivienda que nos ocupa ha sido, por los métodos utilizados y la falta de medidas preventivas, la causante del descalce del terreno y en consecuencia de los deslizamientos de parte de la edificación con el resultado ya conocido de aparición de grietas y/o fisuras en casi la totalidad de los paramentos de muros y tabiques de la vivienda, b) Una vez que se ejecuten los muros en la parcela ahora excavada para la contención de las tierras en la que se ubica la edificación que nos ocupa, si se realizan hasta la rasante natural del terreno una vez reparadas las grietas y fisuras (...) para la consolidación definitiva del terreno natural o parcela en la que se sitúa la vivieran que nos ocupa". De esto cabe deducir que los danos fueron causados por la excavación y ya se habían producido cuando Albatros comenzó sus trabajos de construcción. Trabajos que si se llevaban a cabo correctamente supondrían el fin de los desperfectos (en el sentido de que no siguieran produciéndose), no constando que aparecieran más danos con posterioridad ni que la constructora no llevara a cabo correctamente sus labores constructivas.

Por todo lo dicho la constructora debe quedare exonerada de toda responsabilidad, estimándose pues su recurso, con la salvedad del pronunciamiento sobre costas que se hará más adelante.

QUINTO.- En relación con la duena de la obra, la mercantil Brismedical S.L., alega que no puede responsabilizársele de los danos por que solo era la propietaria de la obra, que contrató a otras empresas para su ejecución.

Es decir, se ampara en la doctrina del Tribunal Supremo de acuerdo con la cual el dueno de una obra no siempre responde por los danos que su ejecución ocasione a terceros, salvo que la lleva a cabo directamente (si además de promotora es constructora) o si interviene en la realización de la obra reservándose y ejercitando facultades de supervisión y/o dirección. Que es precisamente lo que, según se recoge en la sentencia como resultado del examen del contrato de obras antedicho, había ocurrido en este caso.

Pese a haber sido requerida extrajudicialmente, la propiedad no dio respuesta alguna al demandante y ni siquiera le informó (ni tampoco lo reveló al contestar a la demanda) de que la obra de desmonte había sido ejecutada por otra empresa distinta a Albatros, dato que se puso de manifiesto en el juicio oral, concretando que la primera empresa era A G Obras. Dado el modo de actuar de la duena de la obra en relación con la ejecución de la misma, es lógico pensar que tuvo una intervención activa en las labores de desmonte, lo que conllevaría su responsabilidad en la causación de los danos.

Si no fue así, era a esta parte a quien correspondía acreditarlo, no solo por los principios generales de la carga de la prueba, sino por lo que facilidad y accesibilidad, pues solo Brismedical podía aportar el contrato suscrito con la otra empresa y, en su caso, demostrar su desvinculación con esas obras.

Por tanto su recurso no puede prosperar.

SEXTO.- Lo que se acaba de decir, el ocultismo respecto a la primera empresa interviniente en las obras, que también guardó la constructora demandada, hizo incurrir en error el actor y le obligó a dirigir su demanda contra las dos mercantiles en cuestión.

Por ello, la absolución de Albatros Tenerife S.L. no va a comportar la condena en costas de la parte demandante, definido cada una de ellas hacer frente a las propias. Brismedical S.L. deberá atender a la mitad de las costas que el pleito haya ocasionado a la parte actora.

No procede declaración alguna respecto a las costas generadas en esta alzada en cuanto al recurso de Albatros, siendo se su propio cargo las ocasionadas por la otra apelante ( arts. 394 y 398 L.E.C .)

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Brismedical S.L. y estimando el de igual clase formulado por la representación de la mercantil Albatros Tenerife S.L., ambos contra la sentencia dictada por el juzgado de primer instancia e instrucción no 2 de Los Llanos de Aridane, en el juicio ordinario seguido al no 92/07, revocamos en parte dicha resolución, haciendo las siguientes declaraciones

- Con estimación parcial de la demanda interpuesto por la representación de D. Benigno contra la entidad mercantil Brismedical S.L., condenamos a la misma a que abone al demandante la suma de 9.738,36 euros, por los danos causados en su propiedad, con lo intereses legales calculados conforme se expone en el fundamento quinto de la sentencia de primera instancia: respecto a la cantidad reclamada inicialmente, 8.115,30 euros, los devengados desde la fecha de interposición de la demanda, más el interés de demora procesal del art. 576 L.E.C . respecto a la suma total a cuyo pago viene condenada.

Deberá además hacer frente a la mitad de las costas generadas por el pleito para el demandante.

- Se absuelve a la entidad mercantil Albatros Tenerife S.L. de los pedimentos hechos en su contra, debiendo cada una de las partes atender a sus propias costas (la demandante a la mitad de las suyas)

_Las costas generadas por el recurso de Brismedical en esta alzada serán de su cargo, sin que proceda hacer declaración alguna en cuanto a las causadas por el recurso de Albatros Tenerife S.L.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional de acuerdo con el contenido del actual art. 477 L.E.C ., si se interpone en tiempo y forma ante este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Reintégrese a la apelante Albatros Tenerife S.L. el depósito hecho en su día para recurrir.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.